派智库

　　近年来，中国对外投资大发展，流量和存量均创新高。商务部2016年1月15日数据显示，2015年中国对外非金融类直接投资创下1180.2亿美元历史新高，同比增长14.7%，实现连续13年增长，年均增幅高达33.6%。“十二五”期间，中国对外直接投资规模是“十一五”的2.3倍。2015年末，中国对外直接投资存量首次超过万亿美元大关。与此同时，中国对外投资与吸引外资逐渐接近平衡，已从引资大国转变为双向投资大国。尽管如此，中国海外投资法律制度未能与海外利益延伸同步发展，不仅缺乏海外投资基本法而且存在重内轻外、重监管轻保障、重双边轻多边等问题，分散管理、政出多门、多元审批的管理体制与海外投资需求脱节。通过借鉴他国经验建构顺应国际潮流，体现中国特色的海外投资法律体系日益紧迫。美国海外投资流量和存量均居首位，相关实践起步早、创新强已形成内外兼顾、规则严密、调整灵活、方式多样的法制体系，虽具有自身利益考量和价值特性，但在某些方面体现海外投资与法律调整的互动规律对新兴投资大国具有参考价值。中国近年与美国在国际投资方面身份趋同，借鉴其法治经验具有现实基础。以美国海外投资法律制度的理念转变和规范趋向为参照，通过中美对比分析与思考，明晰中国海外投资法律制度的完善方向，将为设计海外投资具体法规和增强海外投资利益保障发挥指导作用。 copyright dedecms

　　一、美国海外投资法律制度演进趋向 内容来自dedecms

　　20世纪之前，美国海外经济利益不多，海外投资保护并不突出，相关法律制度始于20世纪上半叶的殖民利益争夺真正发展于二战后的对外援助，20世纪80年代以来快速发展迄今已成为保障利益最庞大、价值理念最前沿、规则设计最精细的法律制度体系。总体来看，美国海外投资法律制度延续性较强始终围绕保障投资者利益和推动投资自由化的主线，倡导争端法治化解决。同时，其也根据内外环境和对外战略不断调适。二战后至今，美国海外投资法律制度演变主要呈现以下特点： 本文来自织梦

　　(一)法律渊源由国内法向国际法转变 织梦内容管理系统

　　美国海外投资法律制度根据美延展利益需要，立法重点大体上遵循“单边-双边-多边”的发展脉络。战后初期至90年代之前，美国主要通过《对外援助法》(1948、1961年先后出台两个版本，历经多次修改)《共同安全法》《岁入法》，以及相关机构颁布的保护境外企业、应对突发事件、明确国别风险等的指南文件等调整对外投资活动，主要以国内立法为主，发挥为政治、军事、战略利益服务的工具性价值，以规范、约束和服务海外投资者的方式规避风险或提供救助，通过取消对别国援助或采取出口限制保障美公民财产权利。 本文来自织梦

　　单边立法具有东道国认可难、争端协调难、易生外交争议等缺陷。为更强有力保护投资者，重申其在外交中的重要地位，并支持和巩固美国倡导的国际法标准，美国借鉴和吸收欧洲国家签署双边投资协定(BIT)的经验，于20世纪70年代日益倾向于通过BIT保障海外投资权益。1977年3月7日，美国国务院法律顾问和经济与商业事务助理国务卿共同提议启动BIT计划，同年8月15日得到批准。从1982年与巴拿马签署第一个BIT开始，美国缔结BIT步伐逐渐加快，并开始制定用于谈判的BIT范本。截至目前，美国共制定1982年、1994年、2004年、2012年四个BIT范本，签订并生效的BIT共42个。还成立以订有BIT的发展中国家为投保东道国的海外私人投资公司，使其充当外国政府与美国投资者的桥梁，使政治性问题获得商业性解决。尽管如此与美国签署BIT的多为面积小、国力弱、对外投资少的资本输入国，而不包含日本、欧盟等发达经济体以及中国、印度、巴西等新兴大国。德国、中国、英国、法国等均与超过100个国家签署BIT，美国相对较少，但其始终以BIT范本和谈判影响国际投资实践，引导国际投资法走向。 织梦好，好织梦

　　与国内立法和双边规则相比，美国近年更重视打造多边规则，以提高对区域乃至全球经贸合作的引导力。从20世纪90年代起，以缔结《北美自由贸易协定》(NAFTA)为标志，美国立法重点向多边领域过渡，除继续利用世界贸易组织协议中有关投资规则外，积极在乌拉圭回合谈判和经合组织(OECD)会议中推动讨论制定《多边投资协定》，后因各方利益分歧作罢。奥巴马政府上台后，美国另起炉灶，力推分别面向亚太和欧洲的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)与《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)，并于2015年10月5日宣布就TPP达成基本协议。TPP作为综合性区域经贸协定，不仅实现了规范领域的全覆盖，而且在环保、劳工、原产地和政府采购等方面设置了高标准条款，在理念和规则方面均具有浓厚的美国色彩。

　　(二)立法功能从调整 “硬冲突”向维护 “软优势”转变 织梦内容管理系统

　　20世纪八九十年代之前，美国跨国企业在国际上具有独特优势，海外投资法律制度主要承担为投资者开拓市场、引导方向、保障权益、化解矛盾等职能，重在通过规范投资者待遇、征收与国有化风险、投资争端解决等问题维护投资安全，“定纷止争”色彩突出。20世纪末以来，随着新兴国家崛起及国际投资活跃，美传统经营优势收窄，美扩大投资法制功能，维护本国竞争优势成为重要内容。主要体现在三方面：一是鉴于中国等新兴国家国有企业异军突起，美国日益关注国家主导型经济问题，在TPP投资规则和BIT范本中增加国有企业问题的规定并做扩大性解释，削减其竞争优势;二是不断提高环境和劳工保护标准，为他国企业增加投资成本、附加额外条件，以本国之“长”攻他国之“短”;三是坚持按美BIT范本对外谈判，压缩调适空间和灵活性，推广美规则模式，同时在BIT谈判对象和TPP成员国方面突出选择性、战略性和针对性，保证美主导地位。 dedecms.com

　　(三)立法理念从“投资自由主义”向“公私平衡主义”转变

织梦好，好织梦

　　投资自由化是贯穿美国海外投资法律制度的价值主线，双多边法律渊源均有体现，近年呈现一些新特征：一是推行准入前国民待遇和负面清单制度，要求缔约方放弃或让渡外资准入审批权，便利美投资者无障碍进入，对于非准入领域和行业制定负面清单，此模式得到多国认可和接受;二是坚持透明度原则，BIT范本规定缔约方事先公布有关法律法规和决策的义务，增加征询公众意见的环节，甚至赋予经营者参与制定标准和技术规章的权利，创造投资者可以预见、参与和影响的法律环境;三是推动达成TPP，力争投资自由区域一体化安排。 内容来自dedecms

　　尽管如此，美国追求投资自由的做法受到一些东道国抵制，也面临惟利是图、缺乏公益考量等指责和压力，因此逐渐制定一些兼顾东道国和投资者利益的条款，保留东道国经济治理的适当空间，出现“公私平衡主义”倾向。如《美国2012年双边投资协定范本》(简称“2012年范本”)在环境和劳工问题上，适度赋予缔约方行政、司法自由裁量权，规定了相较旧版本更为详细和广泛的磋商制度，未提供磋商之外的争端解决机制;在金融服务领域，以金融审慎监管的方式明确了东道国的合理规制权。TPP投资规则明晰了非歧视性待遇和最低待遇义务的关键概念，如明确缔约方为实现公共福利目标可非歧视性地采取管制措施，阐明最低待遇标准与投资者关切和期待的关系。 dedecms.com

　　(四)立法内容从投资“本位论”向规范“人本化”转变 dedecms.com

　　长期以来，美西方重视投资者私权和经济利益保护，易漠视更为重要的社会价值和公共利益，环境和劳工是其中重要方面。美政府日益认识到这一问题，逐渐将其纳入立法视野。NAFTA就环境和劳工问题特别制定了附加条款，“2012年范本”在“2004年范本”对缔约方此方面义务规定更加严格要求缔约方应确保不以各种方式放弃或损益其环境法以吸引外资。TPP首次将环境与劳工条款纳入多边协定正文规定了有史以来最严格且具有执行力的此类条款，包括禁止一些最有害的渔业补贴、创新打击非法贩卖野生动物、保障劳工结社和集体谈判、禁止使用童工和非自愿劳动力、反对用工歧视、保障可接受的工作条件等。美国上述趋向展现了海外投资法律制度的可持续发展理念和“人本化”趋势。

本文来自织梦

　　二、中美海外投资法律制度比较分析

　　中国真正意义上的海外投资始于改革开放之初，20世纪进入快速增长期与此相应的海外投资法律制度经历了初创摸索、稳步发展和入世调整之后逐渐形成包括国内外规范、双多边渊源的立法架构。尽管如此，中国海外投资立法的实践基础尚不牢固，法律对策也未成熟，立法滞后、监管欠科学、国内外立法缺乏协调、立法层次不高等问题仍然存在。随着中美在海外投资领域地位趋近，不妨厘清中美海外投资法律制度的异同，汲取美历史经验，为完善中国投资法制提供借鉴。

　　(一)不同限度的投资自由：中美海外投资法律制度的价值比较 织梦好，好织梦

　　中美均为对外投资大国，出于拓展材料来源地和市场需要，都有投资自由化需求。在美国打造投资自由法律网络的同时，中国也积极缔结BIT和双多边自贸安排，推进亚太自贸区进程和“区域全面经济伙伴关系”( RCEP)，构建投资自由化环境。尽管如此，中国投资自由理念与美国区别很大，主要体现在三方面： copyright dedecms

　　一是投资准入标准有别。美国实行“准入前国民待遇和负面清单”，将其作为投资协定谈判基石，而中国除与加拿大BIT及上海自贸区规定试行负面清单模式外，还未广泛采用上述模式，与美国的投资自由化标准尚有距离;

　　二是透明度规则差距大。美国近年来海外投资法律透明度要求高，操作性强，公众参与度深，而从中国缔结的146个BIT情况来看，真正含有透明度规则的不到10个，缺乏固定的立法模式和缔约立场，偶有规定也欠缺实施机制，对投资仲裁是否囊括透明度规则尚不明确，该问题研究还主要处于理论探讨阶段; 本文来自织梦

　　三是政策导向不同。美国倡导的投资自由，除因国家安全等特殊原因外主要取决于投资者自主选择，还对中小企业海外投资予以贷款、保险等方面的特殊扶持。近年来中国相关法规日益重视服务职能，但审批和监管的色彩依然浓厚，对中小企业也欠缺政策倾斜。此外，中国现有海外投资法律制度分散庞杂、法出多门、标准不一，全盘掌握和适用的难度较大，对投资自由造成无形制约。

　　(二)双多边立法重点的差异：中美海外投资法律制度的渊源比较

织梦内容管理系统

　　从国内法看，中美都没有专门的海外投资基本法。美国相关立法主要体现在《对外援助法》及其多次修订案和1970年《岁入法》之中，《对外援助法》居于核心地位，法规清晰简约。中国海外投资法律制度是一个庞杂体系，涉及各部门颁布的项目审批、外汇管理、税收制度、金融制度、投资监管等一系列规定，欠缺明确的核心法律。与美国相比，中国国内投资法欠缺系统性和一致性。 copyright dedecms

　　从国际法看，美国已基本完成从国内法向双多边投资协定的过渡，对外签订BIT不多，更注重多边立法调整。除依靠《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(也称“华盛顿公约”)和《多边投资担保机构公约》(也称“汉城公约”)外，凭借NAFTA的成功经验重视打造TPP等地区规则。相比而言，中国海外投资国际法保护主要以双边渊源为主，BIT基本涵盖除美国之外的世界主要经济体。同时，中国尚未纳入或参与类似NAFTA之类的多边经贸框架。业已参加的亚太经济合作组织(APEC)是一个松散的、非制度化的论坛性质的组织，所达成的协议和决定不具有强制执行力，与东盟签署的《全面经济合作框架协议》《全面经济合作框架协议争端解决机制协议》《关于修订<中国-东盟全面经济合作框架协议>及项下部分协议的议定书》等有关文件主要停留在原则性规定的层面，亦非有实质约束力和具体操作性的法律文件。此外，中国虽是《华盛顿公约》和《汉城公约》的缔约国，但主动参与较少，多边渊源尚未成为中国海外投资法律制度的主要形式。 织梦好，好织梦

　　(三)“可持续发展”标准不同：中美海外投资法律制度的规范比较

　　美国海外投资法律制度近年关注环境、劳工、透明度、公众参与、知识产权等问题，调整范围从投资向社会和经济其他领域拓展，日益重视投资的可持续性和人本化。从文本意义而言上述新型条款对保护人类生存环境、推进绿色发展、维护劳工权利、鼓励知识创新、倡导法治文明具有积极意义中国海外投资法律制度起步晚，加之经济社会发展阶段所限目前仍以推动、规范和保障海外投资为主要宗旨，投资保护居于核心地位，周延性问题涉及不多。还应看到，美国法的部分内容为本国利益量身打造，很多高标准条款并不适合中国的经济需求和法治现状。

　　规范既指明文规定或约定俗成的标准，也指按照既定标准、规范的要求进行操作。美国投资法规无论从国内法还是国际法规范性和统一性较强，各渊源之间彼此呼应和配合，谈判变通和让步较少。相对而言，中国相关法规内部协调水平较低，不仅国内立法分散繁杂、标准不一，而且对外谈判也奉行实用主义策略，导致中国签订的国际投资协定从内容上看非常接近缔约另一方的立场，且不同协定之间差异较大，易给外界造成缺乏本国独立主张的印象。 dedecms.com

　　(四)崇尚国际仲裁与注重当地救济：中美海外投资法律制度的争端解决机制比较

织梦好，好织梦

　　从法律条文和实践看，美国主张通过国际仲裁方式解决外国投资者与东道国争端，且反对以“用尽当地救济”作为前提。但随着近年来国际投资仲裁出现偏袒外国投资者、损害东道国权益的倾向此方式遭受的质疑和反对有所增加。美国为此在TPP等文件中适当调整，扩大防止滥诉的规则，允许政府对双方协议进行有约束力的解释，允许与争议不直接相关的民间组织或其他团体参与仲裁进程，以求达到维护公私之间的适度平衡。总体来看，美国鉴于在国际法治领域的优势，坚持国际主义路线解决投资争端，既贯彻传统的“商事仲裁”理论，又附加一定条件和限制。

织梦好，好织梦

　　中国在投资争端解决方面相对保守，在国际仲裁程序之前设定“用尽当地救济”要求，1998年之前的BIT仅同意将“征收赔偿数额”争议提交仲裁，后来从中国与巴巴多斯BIT开始，规定投资者在各类争议发生后6个月内未获解决，都可提交国际仲裁。在批准加入《华盛顿公约》时，中国做出“仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖”的保留，严守公约赋予发展中国家的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权以及“国家重大安全例外”权等四大“安全阀”，全力避免重大风险。值得一提的是，中国近年来在缔结BIT过程中，“用尽当地救济”的标准趋于灵活化，中加BIT仅要求投资者在国际仲裁前穷尽行政手段。总体来看，与美国制度相比，中国坚持东道国与投资者公法关系的法治思路，注重投资争端的本土化解决易导致投资者的忧惧，与国际“善治”标准仍有差距。

　　三、完善中国海外投资法律制度的思考

织梦好，好织梦

　　国际投资法的立场定位和规范选择取决于国家利益。维护和拓展国家利益的前提是国家在国际投资法上的身份。中国在海外投资领域的双重身份和复杂利益，是完善海外投资法律制度的现实起点，也是吸鉴美国经验的前提。中美经济发展水平、法制体系、利益出发点不同，美国法制不一定适合中国实际甚至部分内容超越中国现有发展阶段，违背中国利益。因此，中国需坚持国际化和本土化相结合，走中国特色的海外投资法制完善之路。 织梦内容管理系统

　　(一)处理好投资自由化与适度监管的关系 copyright dedecms

　　鉴于中国对外投资增长态势以投资自由化法规为中国投资开拓市场、消除障碍、提高收益是法制完善的重要任务。由于国际投资规则的对等性、传导性等特点，推动投资自由时需兼顾国内对外资的监管。从国际投资法的最新动态来看，中国需结合内外实际，对准入前国民待遇和负面清单、透明度、国有企业与竞争中立等议题作出回应。

织梦好，好织梦

　　鉴于“准入前国民待遇和负面清单”模式已成为日益普遍的做法，为促进对外投资和倒逼国内改革，建议在上海自贸区试点该制度的基础上，以中美BIT谈判为切入点，在双多边投资规则中按照循序渐进、收放结合、区别对待的原则逐渐引入上述模式，拓展中国海外投资的国际舞台。有学者指出接受准入前国民待遇并不能够解决外资准入国家安全审查壁垒，反倒将会失去外资管控的政策空间。对此应不必过虑，中国不仅可审慎制定负面清单，也可完善国家安全审查制度和安全例外，并且已做过有益尝试，只要善加引导，完全可以防范准入前国民待遇带来的法律风险。 内容来自dedecms

　　随着中国双向投资形势变化，透明度规则作为规范东道国行政治理和改善投资环境的重要举措，对中国保障海外投资利益的作用日益突出。中国需在近年立法、司法、行政程序透明度实践的基础上，建构本国的透明度规则体系，并逐渐在双多边投资协定中推广。同时，中国应坚持实事求是、以我为主、批判吸收的原则，可在事先公布与投资有关的法律法规和决策、增加征询公众意见的环节等方面有所作为，但为充分保证我立法权的完整性，目前阶段不宜赋予缔约方经营者参与制定标准和技术规章的权利。另外，由于中国欠缺参与国际投资仲裁的经验积累，为避免不必要的仲裁风险，建议将透明度条款排除在争端解决机制以外。 内容来自dedecms

　　此外，中国的海外投资法律制度必须立足于自身经济特点和体制优势对美国提倡的竞争中立和国有企业条款保持警惕，一方面既要在国内经济运行中适度吸收竞争中立的理念，创造公平合理的市场环境，另一方面在海外投资规范中主张国有企业的独立法人性质和市场竞争自主性，反对美西方动辄以竞争中立为由施加限制以事实反驳美西方对中国推行“国家资本主义”的不实指责。同时，中国应借鉴美国支持中小企业的成功经验在管理服务、金融信贷、保险税收等方面予以倾斜，重点建立规范体系和保障体制，鼓励更多有实力的中小企业“走出去”，形成海外投资公私结合、多头并进、百花齐放的局面。

　　(二)构建分层次、有重点、动态性的海外投资法律渊源体系 copyright dedecms

　　法的渊源决定于法的本质，但也受国家政体、社会经济发展阶段、民族和历史传统等因素的影响为解决中国海外投资国内立法分散庞杂、各自为政、层次不高等问题，可以参考美国《对外援助法》的做法，对现有相关法规进行清理，制定一部海外投资核心法律，并随情势变化及时更新和修正再以此为基础完善和修订各部门具体规定，逐渐形成统一完备的部门法体系。

　　在国际法渊源方面，中国是世界上对外缔结BIT最多的国家之一，不仅涵盖了除美国之外的主要经济体，而且近年来接连签署中加、中澳、中韩等重要BIT或自贸协定(FTA)，由于覆盖广泛、灵活性强，双边法律渊源已经并将继续发挥海外投资法律保障的主体作用。当前努力方向应是制定美国式的谈判范本，增强投资规制的规范性和明晰性，同时做好BIT与国内立法的衔接和协调减少法律冲突。 copyright dedecms

　　多边方面，经合组织《多边投资协定》的谈判失败等迹象表明，缔结全球范围的多边投资协议的时机并不成熟，加之中国此领域经验不足，目前多边形式不是中国海外投资法律渊源的最佳选择。美国倡导的TPP在规则和标准设定、成员国选择等方面具有一定的排华色彩，中国寻求加入既不符合自身实际利益，可能也不会被接纳。但这不意味着中国在多边投资规则领域无所可为同样可在区域多边规则的某些环节和领域发挥引导作用。中国可从周边尤其是东南亚做起，推动中国与东盟、RCEP等经贸规则谈判走深走实，以区域投资法律架构维护海外利益。

内容来自dedecms

　　(三)采纳“可持续发展”理念，制定适合国情的环境和劳工标准 本文来自织梦

　　保护和促进国际投资不应当以损害健康、安全、环境以及劳工权利为代价。可持续发展的国际投资前景与中国发展战略和长远利益高度吻合，理应成为完善海外投资规则的法理基础和前进方向。随着内外投资的角色转变中国面临的重要任务之一就是在缔结海外投资规则的过程中，平衡好投资者利益和公共利益的关系，督促企业履行社会责任，实现互利共赢与和谐发展。 织梦内容管理系统

　　鉴于中国目前缔结的国际投资协议中对环境、劳工等有利于可持续发展的条款少有涉及，建议在今后相关立法的序言中加入此方面要求，同时宜着眼于各国环境及劳工问题的差异性和多样性，宜规定东道国国内法在确定相应标准时具有优先权避免承担“超国际劳工组织义务”和中国投资者无力承受的责任。21此外，在与美国等工会、环保等非政府组织发达的国家缔结投资协定时，为保障我投资者权益和控制经营成本，可对维护社会公共利益和可持续发展利益规定例外条款，防止我海外投资者承担不合理义务。

　　(四)稳步参与国际投资仲裁，明确规定安全例外条款 织梦内容管理系统

　　在中国资本输出快速上升的背景下，接纳投资者与东道国国际仲裁有利于维护中国海外投资者权益和推进投资治理国际化。中国近年来在BIT中增加仲裁条款后，并未出现被外国投资者经常诉诸仲裁的情况，也积累了相关立法经验。中国在新近缔结BIT过程中，排除最惠国待遇适用于投资仲裁条款有效地避免了法律风险。鉴于美国在投资争端解决方式上坚持仲裁立场，为推进中美BIT谈判并增进海外投资者利益，中国在更广范围内接受投资仲裁条款已成必然趋势。下阶段立法重点是在完善国内投资法制的基础上，合理设定投资仲裁条款的适用范围和例外条款，适当借鉴美国的国家安全审查等保障措施，维护好投资者本国与东道国的“双边主权”，适当限制仲裁庭的管辖权和解释权，促进投资者与东道国利益裁决的合理平衡。

　　综上所述，随着中国由引资大国向双向投资大国的身份转变，中国与美国在国际投资的角色日益趋同，美国的立法路径和理念走向对中国具有参考价值。二战以来美国海外投资法律制度的渊源、方式、理念、内容都经历了一系列转折和发展，近年来更加注重双边范本和多边协定，维护本国投资者“软优势”合理平衡东道国和投资者利益，提升可持续发展标准。相比而言，起步较晚的中国海外投资法律制度在投资自由化、多边规则设定、可持续发展水平、争端解决国际化方面均存在差距。为适应海外投资利益拓展和提升海外投资法治化需要，中国应立足自身经济社会发展实际，理性分析和借鉴美国有益经验既要逐渐引入或强化“准入前国民待遇和负面清单”模式、透明度规则、可持续发展、国际投资仲裁等理念和制度，又要充分照顾自身利益关切和舒适度，不断提高法律保障力和规则话语权，走中国特色社会主义的海外投资法律制度完善之路。 copyright dedecms