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【内容提要】建设海外利益保护机制已成为国家战略。从事这项工作应区分海外利益在境外公民安全保护和新型国家利益建构两个语境下的不同内涵，认识到海外利益的地域、物质和复合主体属性。全球化和国民跨境迁移打破了传统国家自主、自助、自足的形态，国籍国安保资源用于境外利益时不仅效用降低，而且和东道国存在管辖权冲突。国籍国在海外利益保护中面临着效用困境、合作困境和法理困境。为此，海外利益保护的机制设计需发挥制度在配置资源、界定权责、承载价值上的作用，坚持有效性、公平性和合法性原则，整合国籍国与东道国、境外国民三方主体的资源优势，顾及东道国的受益度和机会成本，创造性地遵守国际法原则，协调国家间的正义观差异，并确保保护措施在国际社会中的正外部效应。

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【关键词】国民跨境迁移；海外利益保护；国籍国；东道国；保护困境 本文来自织梦

海外利益保护机制建设是当前学界的重要课题。相关早期研究受经验样本的局限，较多强调保护的意义或者分析具体措施，议题比较零散。随着海外利益保护成为中国对外战略的要务，[1]学者有必要全面探讨实现该目标所需解决的理论问题。本文立足中国亟待加强海外利益保护机制建设的现实需求，尝试对中国所要保护的海外利益的内涵、海外利益保护面临的困境以及制度设计的原则和方向这三个前提性问题做出回答。

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一 国家海外利益保护的概念区分 内容来自dedecms

在2004年巴基斯坦、阿富汗等地发生针对中国人的恐怖袭击后，中国提出了保护海外利益的战略概念。[2]自此，海外利益渐渐成为中国媒体中的常用词和理论文献中的专门术语。[3]然而该词汇在新闻媒体等社会语境中和在学术语境中的使用规则却有所不同，需要加以区别。在社会语境中，海外利益一词是描述性的，指代的是境外国民（包括法人和非法人实体）及资产[4]的客观存在，强调的是具体表现形式。在学术语境中，概念的使用则暗含着使用者提出问题和解决问题的思路，与研究目的联系在一起。为此，当在学术上使用海外利益时，我们需要明确它的哪些本质特征使其安全保障既重要又困难。这在目前尚是一项有待完成的工作。 本文来自织梦

（一）区分使用海外利益一词的两个语境

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现有文献常常在境外公民安全保护和新型国家利益建构这两个意义上使用海外利益一词。境外公民安全保护即保护境外企业、公民等实体的人身财产免受毁损灭失。随着中国对外贸易、投资和劳务的增长，相关企业和公民在外国或公海遭遇战乱、恐怖主义、暴力犯罪侵害的风险相应上升，[5]国家逐步认识到保护的必要性，并通过设立涉外安全事务司，强化领事机构职能、启动重要航道护航、[6]开展警务合作[7]等形式保护境外国民安全。现有文献对外交保护、[8]军事保护、[9]领事保护、[10]投资保护、[11]警务合作、[12]私营安保[13]的讨论均为题中之意。 copyright dedecms

新型国家利益建构指的是随着综合国力的增长，中国渐渐从国际舞台的边缘走向中心，这一国际角色的变化带来了利益观的变化，逐步在传统经济、军事等物质利益之外拓展多边事务话语权、国际制度权益等新型利益。与此相应，新的现实要求更新国家利益观，强化中国在国际事务中的新型利益形式并分配战略资源。近年来，中国通过金砖国家峰会、二十国集团（G20）等多边机制推动国际经济政治体制改革，积极筹建亚洲基础设施投资银行，加强在国际组织的人才培养，[14]都是对这一需求的回应。

现有文献对国际制度权力、[15]国际规则制定权、[16]国际话语权、[17]国际组织中的角色转变[18]等问题的探讨均属此意。

境外公民安全保护和新型国家利益建构都是中国在改革开放不断深入、综合国力不断增长这一历史背景下的新目标，[19]但二者存在本质差别。[20]境外公民安全保护的视角具有物质主义特征，其关注的问题通常发生在国家间关系中，即国民跨境迁移给传统国家治理模式带来的挑战。解决该问题的出路是通过国家间合作弥补全球化带来的国际治理漏洞。新型国家利益建构的视角强调国家身份和利益的历史发展性，具有理念主义特征，其关注的问题发生在系统层面，即国家在国际社会的角色变化带来的利益结构变化。[21]其焦点是革新国家利益观，识别新兴的国家利益。 copyright dedecms

海外利益有这两个不同含义，研究者在使用时也应有区别意识。但现有文献常常缺少界定，使得该概念内涵杂糅，降低了学术交流的精确性和价值。要想克服海外利益保护的难点、明确制度设计的方向，有必要区分这两类语义，对海外利益做出符合研究目的的界定。 dedecms.com

（二）境外公民安全保护中的海外利益特征

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国家海外利益保护的重点一直是维护国民的海外权益。随着国家对外经济战略的推进，从事跨境经营活动的国民的生命财产很容易因东道国政局动荡、治安混乱等原因而遭遇危险。国籍国通常有意愿保护国民安全，却又常常受制于地域距离和国际法权限。因此，研究海外利益保护的重要目标就在于揭示海外利益保护的技术和法理难题并探索解决之道。这也是本文的研究目标，因此文中的海外利益保护即是指境外公民安全保护，该意义上的海外利益具有地域属性、物质属性和主体复合性这三项特征，在性质上与新型国家利益建构意义上的海外利益存在差别。 本文来自织梦

1.海外利益是国境线外的国家利益

海外利益保护的需求源自国民离开国境后遭遇的安全风险，因此国境线是界定海外利益的核心要素。威斯特伐利亚体系下的国家承担着保护国民安全的职能，并以领土为界限配置保护本国利益的军队、警察等安保资源。传统社会里，国家治理具有自主、自助、自足的特征，[22]安保供给与需求具有地域一致性。全球化却显着打破了这一局面：一国国民迁出国境从事生产经营活动，这使得国家安保资源在效用和权限上受到限制。国境线带来了国家利益保护的难题，也是界定海外利益的核心要素。[23]

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国境线标准将境外公民安全保护意义上的海外利益与新型国家利益建构意义上的海外利益区别开来。前者视野下的世界是一个由同质国家构成的平面世界，后者视野下的世界则是由国内、国际两个治理层级构成的体系世界。后者的基本假设是国际地位的提升会带来国家身份和利益的变化，[24]进而推动国家纳入那些匹配其长远目标的新利益。这与国境线没有明确的关联性。[25] 织梦内容管理系统

2.海外利益是具有空间可移动性的物质利益

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以国境线定义海外利益，海外利益和国内利益之间存在的是地理空间的差别。海外利益引发学术界关注的原因在于国家利益在脱离国境线后会给传统治理方式带来挑战，而只有属地性较强的海外利益才会产生这一后果。因此，宜将其界定为以国民生命财产权益为表现形式的物质性利益，排除地缘政治、国家荣誉等非物质性利益。

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以物质性利益标准定义的海外利益再次与新型国家利益建构下的海外利益区别开来：在后者意义上，国家作为管理者的国家层次利益（如社会安定、经济发展）为国内利益，而国家作为参与者的国际层次利益为海外利益。由于国家的国际角色始终处于变动之中，新型国家利益建构意义上的海外利益常常是待证的变量而非给定的常量。对现阶段的中国而言，新型国家利益如国际声望、规则制定权等常常是规范性的，不具有物质属性。

3.海外利益是复合主体的利益 本文来自织梦

境外公民安全保护意义上的海外利益具有主体复合性，包括企业、公民等市场主体和国家这两个层级。一国对外经济交往主要依托企业、公民等市场主体的跨境生产经营活动发生，境外商船、货物及劳务人员的生命财产权益首先是相关市场主体的法权性利益，[26]其次涉及国家对国民的管理和保护义务，即为在国际法中拟制的国家利益。[27]这使得境外企业、公民生命财产权益的权利主体具有复合性。

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海外利益的主体复合性使得国家要求境外国民尽到妥善照顾自身权益的义务有了正当性基础。在海外利益保护的相关研究中，研究者通常需要回答两个问题：为什么企业、公民的跨境活动自古有之，国家的海外利益保护却是近代以后的现象?鉴于国家安保资源通常供不应求，国家安全供给义务的边界又在哪里?上述问题的本质是全球化时代国家与国民权利义务的重新安排。现实中国籍国与东道国缔结的投资保护协议、[28]境外国民与东道国的安保协议、[29]保险公司和私营安保产业的海外业务等[30]实质都是国籍国与东道国、市场主体与国家主体在安全供给上的权利和义务的再分配。认识到海外利益的主体复合性有助于为利益保护途径的多元化构筑理论基础。[31] 织梦内容管理系统

主体的复合性再次将境外公民安全保护意义上与新型国家利益建构意义上的海外利益区别开来。后者处理的是国家与国际社会的关系，不处理政府与国民的关系。其所关注诸如制度权力等利益类型，不能直接还原为国民的法权性利益。国家是唯一的利益承担者。

二 国家海外利益保护的需求与困境 内容来自dedecms

海外利益保护成为国家战略需求不是自然发生的，而是需要一系列前提条件。其一，领土界定的国家身份、以国民为载体的国家利益观的形成是海外利益产生的政治前提。不存在境内就不存在海外，海外利益也就无法谈起；没有国家和国民的依存关系以及由此发生的国家利益拟制，国家海外利益这一概念也不能成立。其二，全球经济一体化及国民的跨境迁移是国家海外利益及其保护需求产生的社会条件。技术革新和国际贸易促进了人员物资的跨境迁移，导致国家保护自身利益的传统模式失灵，需要手段创新。此外，海外利益还需要统治者的认知。只有统治者认识到境外国民权益对国家整体的重要性，才会将其视为国家利益并加以保护。[32]因此我们看到公民跨境活动的安全风险古已有之，然而只有近代以来世界各国才开始采取制度性保护措施。[33] copyright dedecms

如果海外利益保护只关乎国家意志和对策，那它就仅仅是政策层面的问题。国家海外利益保护之所以有其理论层面，就在于“国家保护”与“海外利益”这两个概念暗含着全球化时代持续发展的技术贸易和相对稳定的国际治理格局之间的矛盾。国籍国作为人员和资本的输出国是这种矛盾的直接承受者，对该冲突有着最敏锐的感受。因此，国籍国的保护需求不仅是国家追逐利益的自然结果，也是对传统国际治理格局存在漏洞的宣告。漏洞的修正则常常是由国籍国通过在多边场合创新国际规则、在双边关系中创新合作手段来完成的。

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（一）国家海外利益保护需求形成的政治前提 织梦好，好织梦

1.国家身份、利益和治权

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1648年，《威斯特伐利亚和约》打破了教廷的外在权威和领主的内在特权，确立了国家的对外独立和对内至高无上的主权。[34]该政治秩序随后在学理和条约法的支持下不断强化。格劳秀斯（Hugo Grotius）在博丹（Jean Bodin）国内主权论的基础上，强调了国家间主权独立平等的特性。[35]黑格尔（G.W.F.Hegel）等人进一步阐述了国家主权对内至高无上、对外独立平等的双重内涵。[36]20世纪的《国际联盟盟约》和《联合国宪章》先后明确规定成员国相互尊重领土主权的义务，将国家主权的独立平等视为国际法的基本原则。随后，新兴国家将国家主权原则作为抵抗大国强权的法律武器，凭借其多数优势在国际社会将该原则信条化。[37]冷战结束后，西方国家在联合国体系内提出了“人道主义干预”等概念，[38]在一定程度上打破了国家主权的不可渗透性。但整体上，国家主权原则在当前仍受到普遍尊重。[39]

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国家主权原则从规范上构建了一种以国家为单元的平面式国际治理格局。国家主权对内至高和对外独立的特性使国家拥有稳定的政府、居民、法律以及由此产生的国家认同，从而拥有了可辨识的国际身份、独特的主体意识和国家利益观，并能在实践中能动地追求、累积自己的利益。[40]国家治理是国家实现利益需求的主要途径。国家有权利也有责任通过立法设计其管辖范围内的社会秩序，并通过行使治权确保其设计的秩序得以实现。该治权在内容上包括规范人民行为和保障人民权益两个方面。[41]在国家国民关系中，这种治权是至高无上的；在国家间关系中，这种治权是独立互斥的。这意味着确立国家治权的空间范围对国家身份的确定、国家利益的维护具有基础性意义。 织梦内容管理系统

2.国家属地、属人权利在传统社会的竞合 内容来自dedecms

国家主权理论拥有对外独立平等和对内至高无上两个维度。作为政治共同体的国家在现实中必须处理与其他国家和本国国民的关系。国家治权也因此拥有了属地权利和属人权利的双重内涵。

一方面，领土是界定国家间治权的空间范围的核心标准，并由此形成了国家的属地权利。[42]所谓属地权利，是指根据国际法国家对其领土范围内的人、物、事件拥有排他性管辖权，同时也有权保护其领土内居民的合法权益。《威斯特伐利亚和约》以领土确定国家间治权界线的做法在当时是对现实的确权。[43]后世经过一系列国内法和国际条约的强化，渐渐成为国际法准则。美国法院在1812年的斯库诺交易号诉麦克法登案、1909年的反垄断法域外管辖案件中确认了国家属地权利的绝对排他性。1927年，国际常设法院在法国“荷花号”案的判决中也默认了属地管辖的排他性，[44]随后的一系列国际条约也确认了这一点。例如，1963年的《维也纳领事关系公约》始终要求国籍国充分尊重东道国的属地权利；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第4条也规定缔约国行动不得侵犯他国属地管辖权。20世纪中后期，美国法院逐渐放松对属地权利绝对排他性的强调，其他国家也逐渐承认属地管辖权存在例外情况，但整体上国际社会仍旧认可属地管辖权的优先性。

属地权利的合理性源自领土承载资源和居民的能力以及其强烈的稳定性和可分割性。领土的资源和居民承载能力决定了国家身份和利益是围绕着领土存在和发展的；其稳定、不易灭失的特征使居民的生活方式、法律文化可以随时间传承、累积，使国家身份和利益可以存续；其可分割性使得各国获得封闭互斥的治理范围，彼此的身份和利益界限分明，不易引发认识上的混乱。因此，属地权利是威斯特伐利亚体系下平面式国际治理格局的核心参数，领土则是国家利益的首要载体。 内容来自dedecms

另一方面，国家在国内事务中拥有至高无上的权威，由此形成了国家对公民的属人权力。属人权力是指国家基于国民作为共同体成员的身份而拥有对其加以约束和保护的权力。属人权力是公共权威形成的自然结果，历史比属地权力更为悠久。古罗马时期的万国法便规定了国家对国民家长式的管理权和保护责任，同时赋予了国民对国家永远效忠的义务。[45]中世纪的封建社会进一步发展了这一权力的内涵。在现代国家形成过程中，国家的属人权力也成为博丹、霍布斯（Thomas Hobbes）等思想家的理论重心。后世启蒙思想家的“有限政府”思想和“公权力一私权利”二元划分法则丰富了国家属人权力的内涵。 copyright dedecms

国家的属人权力在国际维度便构成了国家的权利主张，成为国家的属人权利，使国家可以要求他国做出或者停止某种行为。属人权利是国家主权对内维度的自然延伸，具有天然的正当性。尽管实践中国家的属人权利常常受到其他国家属地权利的制约，但这种制约是对国家权利行使方式的限制，而非对属人权利本身的削弱或否定。现代国家在引渡罪犯、领事保护等议题上的制度设计都体现了国际法对国家属人权利的认同。 本文来自织梦

属地权利和属人权利是国际法上的国家主权原则的两个方面，领土和居民均是国家物质利益的载体。在机械化大生产出现之前，世界各国都是生产力低下的封闭农业社会。国民植根于土地之上，跨境迁移相对较少。[46]国家属地权利和属人权利的行使在空间上基本重合，军队、警察、法院等国家机器在维护境内秩序的同时也在保护国民权益。即便到19世纪前期，国家间交往的主要形式仍然是战争而非贸易，土地的割让与兼并使得领土和居民的转移同时发生，不影响属地权利与属人权利的关系形态。在这种形态下，国家间界限清晰，不存在治权冲突，也不存在规模化的境外物质利益。 本文来自织梦

（二）国家海外利益产生的现实条件 织梦好，好织梦

1.全球化与属人权利内涵的变化 copyright dedecms

全球化时代打破了国家属地治权和属人治权的重合状态。两次工业革命加速了信息、货物、资本和人员的跨境流通，国民及其资产常常脱离本国国境，进入他国境内。[47]逻辑上，国民在跨境迁移后自然脱离了国家的属地治权，但国家基于国民身份而拥有的属人治权仍旧存续。然而这种观点的成立建立在一项假设之上，即国家和国民基于共同体生活形成的身份认同和利益关联等要素具有空间稳定性，不因国民地理位置的变更而断裂。诸如罪犯引渡、领事保护制度等国际法规则都是基于国际社会对国家属人权利的认同而确立的。[48]

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但这一假设并非总是成立。人的价值观是被环境塑造的，长期旅居境外的国民可能降低对国籍国的身份认同，在跨境交往中逐渐形成世界主义意识和“全球公民社会”。[49]这首先在社会学意义上引发了传统国家公域和私域关系的分解与重构，同时在市民层面也开始发展出新的跨国秩序。20世纪中后期起，国际社会日益强调国家对国民的责任而非权力，全球公民社会的概念日益深入人心。[50]非政府组织等国际主体的活跃，[51]国际经济法、人权法等以私人为主体的国际法的兴起[52]使康德（Immanuel Kant）的“世界公民”从概念走向实践。[53]国家与国民的相关性减弱使得属人权利也遭到削弱。例如各国在缔结引渡条约时，普遍遵循死刑犯、政治犯不引渡的原则，这是对国家属人权利绝对性的否定。[54]国家主权相对论、[55]复合相互依赖与主权让渡、[56]联邦主义和跨国主义、法律多元主义和法域全球化、系统问治理、国家治权分解和全球治权聚合7、等理论也从不同角度描绘了全球化背景下国家治理职能变迁的现实。

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回到本文，国民跨境迁移不仅脱离了国籍国的治理范围，还削弱了国家与国民的关联性，使国家对国民的权责内容发生了变化。为此，境外国民权益并不必然构成国家的海外利益。只有国家认定为与国家需求大体一致的部分，才构成需要国家做出政策反应的海外利益。这也解释了为什么传统国家常常将国民的跨境活动视为自负风险的行为，而不是国家利益的构成部分。[57]当前，即便是综合国力最强的美国，对境外国民权益的保护也是有选择性的。[58] 织梦好，好织梦

2.全球化的不均衡性及大国海外利益保护

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国家海外利益的产生是全球化的产物，而全球化的不均衡性又决定了海外利益保护的主要行为体往往是海外资产体量较大、综合国力较强的大国。从时间维度来看，全球人员、货物和资本流动是技术革命的产物，各国随着时代的发展都面临着海外利益保护的问题。[59]与此相应，20世纪以来各国借助联合国、世界银行等国际组织缔结了《维也纳领事保护公约》《关于解决国家与其他国家国民之间的投资争端公约》《国际人权公约》等国际条约，为各国跨境流动的国民和资产提供了普适性的保护框架。然而同一时空下，强国和弱国在全球化进程中所扮演的角色和受益程度却大不相同。弱国海外利益体量较小、保护资源较少，并且东道国常常具有更强的保护能力，自力保护海外利益的紧迫性相对较低。强国海外利益体量较大，在东道国相对缺乏保护能力的情况下，自力保护的紧迫性也更高，[60]多边条约所提供的普适性框架很难满足其保护需求。为此，强国常常需要通过双边渠道来保护海外利益，进而推动国际制度的创新。

历史上，强国常常是在双边和多边领域推动海外利益保护手段创新的主力军。18世纪后，海外商船、货物、公民等逐渐成为西方国家的重要海外利益。与此相应，19世纪以来的重大国际会议和国际条约常常与保护上述利益相关。[61]第一个现代意义的政府间国际组织——1815年建立的莱茵河航运中央委员会——就是欧洲大国为保护航道安全而设立的。作为当今世界海外投资总量最大的国家，美国常常将保护海外利益作为制定对外战略的出发点。[62]中国之所以日益重视海外利益保护，也与对外贸易投资的持续增长密切相关。[63] 内容来自dedecms

（三）国家海外利益保护的困境

国民跨境迁移不仅引发了国家国民关系的再造，还常常意味着国籍国的属人治权和东道国的属地治权的范围竞合。从治理效用的角度来看，国民迁出导致本国的属人治权和属地治权分离，与东道国的属地治权重叠，这对国籍国和东道国各自的安全供给能力都形成了挑战。从国际合作的角度来看，国籍国的海外利益保护常常需要东道国的配合，因此要受到东道国保护意愿和能力的制约。从国际法的角度来看，国籍国保护海外利益的愿望可能受到东道国属地管辖权及其独特法律文化的制约。因此，国家的海外利益保护将面临客观的效用困境、与东道国的合作困境和在国际法上的法理困境。

1.传统手段的效用困境 dedecms.com

国家保护国民安全所需要的资源具有多样性。其中与企业和公民的经营习惯、语言风俗、身份背景等相关的信息资源具有较强的文化属性；军队、警察及其他公共管理资源则具有较强的地域属性。在传统的封闭社会中，国家能够有效整合具有地域关联性的治理资源和具有文化关联性的信息资源。国民跨境迁移则打破了这种平衡，使国籍国和东道国在跨境国民保护上都无法有效整合安保资源，丧失了国家治理的“自足性”，从而形成了国籍国海外利益保护的效用困境。

对国籍国而言，保护国家利益所需的物质资源如军队、警察、法院等是以领土为界设立的，在领土内具有强大的效能，在领土之外则大打折扣。即使是综合国力很强的大国，跨境执法的成本也远高于境内执法，且可能承担人员伤亡的风险。1980年，美国在伊朗人质事件中的惨重损失就是一个例证。[64]中国人民政治协商会议全国委员会外事委员会副主任韩方明就曾指出军事打击在保护境外企业和公民安全上具有很大的局限性。[65]事实上，自20世纪90年代起，中国在海外的能源、矿产投资常常因为当地政局动荡而遭受毁损，外贸商船也时常在国际航道遭遇海盗侵袭，然而国家能够采取的物质性措施非常有限。[66]

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如果东道国能够为境外国民提供有效安全保障，海外利益保护同样也不成问题。但是现实中东道国的安保资源虽然没有地域局限性，却存在文化局限性。一国国民和资产带着其国籍国特有的文化烙印，东道国对旅居境内的别国国民提供保护时可能存在语言、风俗习惯、法律文化等多方面的障碍。在中国近年的海外利益保护行动中，安哥拉、意大利、法国、菲律宾、肯尼亚、美国等国的警方都曾因语言沟通、生活习惯、法律文化上的差异而不能有效配合中国警方。[67]

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2.与东道国的合作困境 本文来自织梦

关于效用困境的讨论指向的是国家间的比较优势和资源整合，未考虑国籍国与东道国治理能力的差异。然而如前所述，全球化的不均衡性决定了各国海外利益的体量不同，也决定了国籍国和东道国在保护跨境国民时的受益程度和承担责任的能力不同。东道国可能并不愿意保护境内的别国利益，也可能缺乏相应的物质资源，这导致国籍国在海外利益保护中陷入合作困境。 织梦内容管理系统

现实中，国籍国的经济实力和发展阶段可能优于东道国，其所期待的保护水平与东道国的供给能力也可能存在差距。以中国为例，2013年中国进出口贸易总额达到4.16万亿美元，[68]2014年出境旅游人次已超过1亿。[69]保护如此规模的境外利益对很多东道国来说都是一个难题。同时，尽管东道国承担着保护境内居民合法权益的义务，但其国家利益存在轻重缓急，境内别国公民的生命财产安全未必是其安保资源分配的重心。例如，2011年中国公民在湄公河惨遭贩毒团伙杀害，当地警方就曾因能力不足而怠于侦办案件。[70]另一种极端情况是东道国治理能力极为低下，尚无法保障本国国民的安全，遑论别国利益。[71]在上述情形下，海外利益对国籍国具有重要意义，对东道国却未必；等量的安保资源对国籍国可能不足挂齿，对东道国却可能是沉重的负担，要求东道国将有限的安保资源用来保护别国公民和资产，可能使其更为重要的国家利益得不到维护。[72]国籍国的海外利益保护需求和东道国的供给能力常常相差悬殊，突破了威斯特伐利亚体系对各国在境内具有完全的治理意愿和治理能力的假设，使国家间难以整合资源。

3.保护行动的法理困境 织梦内容管理系统

在海外利益意义重大而东道国又无法提供有效保护的情况下，军事干预和警察的跨境执法常常是保护海外利益的最直接手段。历史上，英国、美国等拥有大量海外贸易的国家常常在重要贸易航道沿岸设立军事基地，以维护海上通道安全、从事海外救援。[73]这时国籍国保护海外利益的行动便面临着法理困境：即便国籍国拥有充足的海外资源来保护其利益，其行动也受到国际法原则和东道国法律文化的制约。 织梦好，好织梦

国家主权原则是联合国和国际法体系中最为基础的原则之一。冷战以来“全球治理”“世界公民社会”等概念虽广为传播，但其影响主要是在社会学意义上。“人道主义干预”“保护的责任”等概念也只适用于少数强政治领域，且仍存在争议。[74]国家领土主权在当今国际法体系下仍具有先在正当性。[75]当国籍国的海外利益保护措施不直接冲击他国的属地管辖权时（例如使领馆机构发布出国公民提醒），其行为在国际法上是可接受的。而如果国籍国试图通过军队、警察等具有强政治色彩的手段开展跨境行动，则构成了对东道国属地管辖权的侵犯。[76]

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于是实践中可能出现一种情况，即东道国无力为别国海外利益提供保护且缺乏与国籍国合作的意愿，国籍国有能力提供安全保护却受制于东道国的属地管辖权而不能实行，保护公民人权和尊重他国主权无法同时实现，从而形成国家海外利益保护的法理困境。例如，中国游客频频在法国遭遇暴力侵害，法国警察又因语言障碍无法保障中国游客的安全。为此中国和法国曾在2014年签署双边协议，约定中国派遣警察到巴黎街头巡逻、为中国游客提供帮助。但该计划随后搁浅，原因是法国担心“法国警察的形象受损”。对此，中国感到失望却又无可奈何。[77] 织梦好，好织梦

综上所述，全球化背景下国民跨境移动的加速致使国家国民的关联性从密切走向疏离、国家的属人治权与属地治权从一体走向分离、国家间的属人治权与属地治权从分立走向混同。在国家海外利益形成的同时，曾经自洽的国家利益保护体系也出现了漏洞。国籍国对海外利益的保护面临传统保护手段的效用困境、与东道国的合作困境以及国际法上的法理困境。从国籍国的角度来看，其海外利益得不到保护可能导致国民参与海外贸易、投资和交往的意愿降低；从国际社会的角度来看，如果跨境人员的权益面临着较高风险而各方都不能有效应对，则有损国际公平正义。而对中国而言，能否摆脱海外利益保护的困境则不仅关系自身国家利益，也关系到国际社会的整体安全和发展。

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三 国家海外利益保护的制度设计及基本原则 dedecms.com

在当代，战争和单边行动已经丧失了正当性，国家的海外利益保护需要通过国家间合作来实现。根据制度主义理论的观点，在稳定的社会环境中，成员常常倾向于采取制度性措施来整合资源、调整彼此行为、明确权利义务。制度承载着集体价值观，并因此在成员中获得自动遵守的能力。[78]同时，制度还具有路径依赖和制度黏性等特性，新制度应与既有制度保持一致才能得到有效实施。[79]对于像中国这样具有庞大海外利益的大国而言，有必要设计一套具有稳定性和反复适用性的制度，优化各主体的安保资源配置，合理平衡各方权利义务，兼顾保护效果与国际法的兼容性，突破海外利益保护面临的效用困境、合作困境和法理困境。与之对应，中国海外利益保护的机制设计也应当在有效性、公平性和合法性原则的指导下进行。

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（一）有效性原则

海外利益保护的有效性原则是指国家的制度设计应认识本国政府与东道国政府、本国国民等主体在安全保护上的长短板，发挥各自的比较优势，以突破新的社会需求和旧的治理模式脱节所导致的效用困境。 dedecms.com

首先，有效性原则要求整合国籍国的文化资源优势和东道国的地域资源优势。一方面，国籍国与国民具有文化同源性，对相关企业和公民的经营习惯、语言风俗、价值观念等信息常常更加了解，且此类信息资源优势不易受地理距离的影响。而东道国却很难获取此类信息。另一方面，保护海外利益所需的军队、警察、法院等物质资源却具有显着的地域性，其效用在境外常常因缺乏经验、文化阻力而大幅降低。而这对东道国却不成问题。根据大卫·李嘉图（David Ricardo）的比较优势理论，国籍国和东道国在跨境国民的保护上宜通过双边合作实现效益最大化。即使国籍国的军队、警察等资源具有很强的跨境执法能力，双方也仍有优化配置的空间。 织梦内容管理系统

由此，由国籍国提供文化属性资源，东道国提供军队、警察等物质资源是更为有效的资源配置方式。实践中，国籍国常常通过领事机构以及警务合作机制来发挥信息资源优势，而将实质执法工作交给东道国，这一做法就体现了有效性原则。根据1963年的《维也纳领事关系公约》，国籍国在尊重东道国属地管辖权的前提下，驻外领事机构有权以发布旅行预警信息、普及安全知识、提供紧急救助等形式保护境外国民的合法权益。该制度的合理性之一便在于国籍国基于与国民的文化同源性，对后者在境外面临的风险有更强的认知能力。[80]在传统领事保护机制下，国籍国也可以通过设立警务联络官和东道国警察部门沟通，协助东道国了解本国国民的安全状况。[81]此外，国家间警务合作也是整合资源的有效途径。[82]2011年，中国在安哥拉公民遭受黑帮侵害，当地警察因为语言文化障碍而难以侦破案件，中国警察应邀以观察员的身份到当地协助案件侦办，就是此类国家间协作的体现。[83] 织梦内容管理系统

在国籍国和东道国不能形成有效的资源互补时，国籍国则需要单方面补足资源来克服前述效用困境。这在实践中通常表现为设立军事基地、进行常规军事和警务巡逻等形式。历史上，英国、美国等海外利益庞大的国家通常在重要贸易航道附近设立基地，确保航行安全。[84]中国经联合国批准于2008年派遣军舰前往亚丁湾索马里区域护航，[85]并于2017年在非洲吉布提设立了首个海外基地。[86]为了保护当地中国游客，中国警察和意大利警察于2016年在罗马等城市开展联合执勤。[87]由于此类资源部署成本高昂、国际敏感度高，通常只有综合国力较强的大国在海外利益保护需求相对集中的地区才会采取类似措施。

其次，有效性原则也要求整合政府层面的公共资源和市场主体层面的私人资源。古典自由主义将国家的属人治权严格限定在特定公共领域（如医疗、教育、国防），而将社会生活的绝大部分领域保留给公民自治。过去几个世纪，国家治权的限定性一直被用来防止政府过度介入市民生活，而在同一逻辑之下国家责任的有限性和公民权利责任的一体性却常常被忽略。正如国家对公民的管束权力受到限制，公民在享有自由的同时也承担着相应的风险防卫责任。根据格劳秀斯的自然法理论，在国家和公共法庭建立后公民自卫的自然权利并未灭失，在公力救济无法触及的领域仍拥有绝对的正当性。[88]新功利主义法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering）则指出，公民权利不是凭空而来的，其在享有权利的同时也有看顾自身权益的责任，这是市民社会秩序得以形成的关键。[89]事实上，无论是国内还是国际社会，国家提供的公共安全供给都只是有限的保护手段，国民自力救济的正当性和必要性始终存在。在境外安保中，国民既是迁移行为的决策者和受益者，也是其自身权益的最优管理者，对自身可能处遇的环境和风险比政府拥有更强的预见和应急能力。[90]境外国民在国家安全供给之外采取必要的自力救济措施既是其权利也是其责任，同时还是有效的资源配置方式。 dedecms.com

为此，允许境外国民采用私力安保措施，既为正当，也属必要。私力安保措施又称为私营安保措施，是指境外企业和公民借助保险公司、私营安保公司或其他民间力量，通过风险评估和自助防卫手段来保障自身安全。私营安保业务在中国[91]和西方国家[92]都拥有很长的历史。近年来，联合国等国际组织也解决了相关的合法性问题，获准在维和行动中购买私营安保公司的服务，以提升安保效率。[93]对中国而言，政府统筹供给的公共资源已无法满足庞大海外利益的保护需求，发展私营安保日益重要。中国外交部领事司副司长翟雷鸣曾表示中国领事保护正承担着超负荷压力。[94]利比亚等地的撤侨行动虽有效保护了境外国民的安全，但其事出偶然且成本高昂，不具有全面可持续性。[95]

中国境外国民对私营安保存在很大需求，也是国际市场上私营安保服务的主要消费者人群之一。[96]但受制于语言文化因素，国际市场上的私营安保产品不能完全契合中国境外国民的实际安全需求。中国境外国民需要中国方面供给的、更具有针对性的私营安保业务。但是目前中国跨境私营安保业尚处于探索阶段，且面临着诸多掣肘，供给远低于需求。[97]该现象首先源于中国“自上而下”的治理传统，政府承担了绝大部分的公共管理事务，对市场和民间力量的调动不够充分。其次，私营安保业务常常需要配备武装，这与中国法律并不完全兼容，[98]也存在政治外交隐患。[99]

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为长远计，政府必须重新界定与市场主体的权责分担和资源配置，以确保海外利益保护的效率最大化。就防卫责任而言，私人防卫责任和政府保护责任的承担比例和方式应随各方受益程度、经营自主程度、履责能力等要素的差异而有所不同。作为社会主义市场经济国家，中国对于承担国家政策任务、带有非市场化色彩的境外企业和公民所面临的安全风险应当拥有更强的评估和应对能力，国家作为直接受益者也应承担主要的安全供给责任。在私人自治领域，政府则应将可规避的安全风险归为市场主体从事海外经营活动的成本范畴，将国家干预限定在信息供给、政策指引等有限领域。[100]毕竟，过多的公共安全供给也是一种“补贴”，这在使市场主体对政府产生不切实际的期待的同时，也阻碍了它们增强风险防控能力。 dedecms.com

（二）公平性原则

有效性原则是在不考虑东道国意志的情况下讨论如何优化配置各方资源以提升国籍国海外利益的保护效率。然而实践中境外国民的权益具有很强的异质性，对国籍国具有重要意义的海外利益对东道国却未必如此。同时国籍国和东道国的国力存在差异，各自国家财政对等量资源的负担感也不同，形式的公平可能造成实质的不公。[101]如果忽视不同国家在海外利益保护事宜中的受益程度和机会成本的差异，要求东道国将有限的治理资源用于保护国籍国的海外利益，可能导致东道国动力不足。[102]为此，国籍国在设计合作机制时要注重公平性原则，不仅要考虑各方的资源优势，还应考虑各方的受益程度，评估各方的机会成本，使各方的利益期待和成本投入相匹配。 dedecms.com

公平性原则首先要求国籍国在本国为主要受益人的海外利益保护中，为物质资源贡献较大的东道国提供技术支持或资金补偿，并在确有必要且获得东道国许可时投入实质性的军事或警务资源，减轻后者负担。这一原则的执行应当视具体情形而有所区分。例如军力投送是威慑国际海盗和恐怖分子的重要手段。很多政治动荡的国家在该领域几乎毫无治理能力，因此境外国民的安全保护需要依赖国籍国的军事或警务力量。[103]一些东道国难以解决的重大疑难刑事案件（如湄公河案件等）也常常需要国籍国的执法力量投入。[104]但是在普通刑事案件或治安类案件中，则应当以东道国的执法资源为主导，国籍国应处于辅助地位。而在一些海外利益受损风险较小的常规领域，传统领事保护或者国际警务联络等常态化的合作机制就足以应对。[105] 本文来自织梦

中国的诸多保护案例都体现了公平性原则。例如，近年来中国从马来西亚、柬埔寨等国遣返了不少跨境电信诈骗案嫌犯，鉴于中国是相关案件的直接受益人，中国警方在案件侦破中多次提供技术支持并承担遣返成本。在2011年的湄公河案件中，中国在获得东道国同意后直接派员侦办案件。在同期创建的湄公河联合巡逻执法机制中，考虑到老挝、缅甸属于贫困国家，中国在四国安全执法合作中也投入了最多的人力资源和经费。[106] 织梦内容管理系统

此外，上述讨论建立在东道国具有保护境内别国利益的意愿的基础上。现实中，可能因为东道国因与国籍国存在政治经济纠纷或者政局动荡而出现东道国政府缺位的情况，此时国籍国便需要在合作机制之外采取政治或法律手段。这里主要介绍三种情况：其一是东道国政府过错产生的治安风险，例如东道国在与国籍国存在政治纠纷时放任不法分子侵害国籍国利益，[107]那么外交保护就曾经是西方国家应对因东道国过错而造成海外利益损失的主要手段。但是目前外交保护的合法性已经式微，进行外交交涉或者利用多边国际组织是更为现实的解决渠道。[108]其二是东道国政府的过错而产生法律风险，例如东道国可能滥用贸易保护措施。[109]鉴于贸易投资审查已经有多边投资担保机构（MIGA）等成熟的多边争端解决机制，因此本文就不再赘述。其三是非东道国政府过错产生的政治风险，例如东道国内部发生武装政变或者政权更迭，使国籍国的海外投资面临毁损灭失或者被征收征用的风险。这常常需要国籍国通过强化双边投资协定效力或者在东道国加强政治影响力等方式来解决。[110] 织梦内容管理系统

（三）合法性原则 本文来自织梦

合法性原则指的是海外利益保护应当尊重国际法规则，以获得道义支持。当国籍国是处于国际社会中心地位的大国时，其行为具有更强的示范效应，是否恪守合法性原则对其整体战略利益影响更大，更加值得重视。然而问题在于，国际社会的法制化程度整体较低，法律规则常常缺乏精确的内涵。各国出于不同立场，对同样的规则常常有不同理解，合法性原则中“法”的内容及其遵守方式也因此值得探究。

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就本文主题而言，海外利益保护的本质是回应全球化时代的经济发展和社会变迁与国际治理格局滞后之间的矛盾，其不仅关乎国籍国对自身利益的保护，也具有革新国际制度的意义。因此，国家海外利益保护机制的合法性应当是一种建构的合法性：内容上指向的应是国际正义观念而非机械的法律文本，方式上则要求国籍国顺应时代需求，在保护国家利益的同时也向国际社会供给新的制度和价值观。在具体操作层面，国籍国应在国际法原则、国籍国与东道国的双边关系和保护行动的外部性三个领域充当合理国际秩序的维护者和创造者，使海外利益保护机制和国家、国际社会的发展方向保持一致，获得长久生命力。 织梦内容管理系统

1.创造性地遵守国际法原则 内容来自dedecms

和海外利益保护最为相关的国际法原则是不干涉原则。历史上国际惯例法和国际条约普遍认同不干涉原则以及属地治权的绝对优先性。如前所述，美国法院在19世纪、20世纪初的判例中确认了国家属地治权的绝对性。1927年国际常设法院裁决的“荷花号”案、[111]1963年的《维也纳领事关系公约》、2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际判例和条约也都确认了属地治权优先的原则。20世纪中后期，发展中国家在联合国体系中强化了国家主权和不干涉原则。[112]冷战后，西方国家基于各种考虑，在联合国体系内提出了“人道主义干预”“保护的责任”等概念，[113]试图瓦解国家主权和不干涉原则的先在正当性。[114]当前，尽管不干涉原则及其衍生的属地治权在国际社会仍被普遍尊重，但已丧失了绝对性。 本文来自织梦

当前，发达国家和发展中国家围绕着不干涉原则的绝对排他性展开了一场“价值观战争”。中国在国际舞台上一直是不干涉原则的捍卫者。这不仅是中国作为社会主义国家的政治需要，也是中国作为发展中国家代表的价值立场。随着中国海外利益的增多和外交进取性的增强，国际舆论密切关注着中国是否会在不干涉原则上改变立场。表面看来，中国坚守不干涉原则可能导致中国在海外利益保护上作茧自缚，但是放弃不干涉原则又将使中国丧失在国际规范领域中的重要阵地，似乎正处于两难境地。对中国而言，要想确保海外利益保护机制符合国际层面的合法性原则，就必须妥善处理海外利益保护和不干涉原则之间看似矛盾的关系。

这看似矛盾的关系可以通过对不干涉原则内涵的重新解读来解决。不干涉原则是一个抽象的概念，其内涵需要被阐释才能确立。部分西方舆论认为中国已偏离不干涉原则的论断之所以错误，就在于它们将不干涉原则在不同历史时期和社会情境下具体表现形式的差异视为精神实质的差异，将中国外交从韬光养晦向积极有为的转变视为对不干涉政策的改变。事实上，中国的海外利益保护从未突破不干涉原则的精神实质，即尊重各国在内政外交中的最高决策权。因此，中国海外利益保护在坚守合法性原则上的要务之一就是借助国际平台澄清不干涉原则的精神实质及其在不同历史情境下的具体表达形式。

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创造性地解释不干涉原则不能止步于澄清自身立场，还需要进一步发展不干涉原则的思想基础——国家主权理论。国家主权理论是国际规则构建的基石。从应然的角度来看，完整、科学的国家主权理论应当能够系统说明国家主权作为客观存在的元价值、在社会生活领域中的规范价值以及二者之间的关联。其中元价值应是统一确定的，不因观察者立场和时代的变迁而变化；规范价值则和社会福利紧密相关，将随着观察者立场和时代的变迁而变化发展。理论构建者应努力超越自身立场和时代的局限，揭示国家主权的元价值，并建立能够沟通元价值和规范价值的分析框架，使不同立场和时代的理论使用者能据以推导出适应当时社会需求的规范价值，构建适宜的社会制度。历史上博丹、霍布斯等人揭示了国家主权的至上性并构建了“人民—国家”的二元分析结构，这为洛克（John Locke）、卢梭（Jean-Jacques Rousseau）等人基于不同立场和历史时期而建立的主权观（即明确国家主权在不同情境中的规范价值）奠定了理论根基。格劳秀斯、黑格尔等人在国际维度构建的“国家—国际社会”的二元分析结构也奠定了后世绝对主权观和相对主权观的理论基础。 dedecms.com

鉴于不同时代的理论构建者很难彻底摆脱时代和认识能力的局限，构建国家主权的元价值解释以及规范价值的分析结构需要不断的发展和完善。21世纪的国际环境和格劳秀斯、黑格尔的时代已不可同日而语，学者需要基于当代经验进一步界定国家主权的元价值，发展国家—国际社会的二元分析结构，重新阐述国家在国际社会中的权利义务关系，以便更好地认识国家主权的规范价值。[115]然而既有文献将重心放在了捍卫或批判原本就具有立场和时代依赖性、属于规范价值范畴的绝对主权观上，这使得当代的绝对主权观和相对主权观在逻辑上都难以自洽，且彼此间无法实现沟通和调适。当前国际社会之所以在是坚守不干涉原则还是推广人道主义干预上左右为难，很大程度上都可以归咎于主权理论的不完备。

在国际社会日益法制化的今天，一国在多边场合的规则制定权已成为捍卫国家利益的重要手段，而理论贡献能力常常在国家争夺规则制定权的过程中发挥关键作用。

从亚里士多德到人道主义干预理论，关于国家主权的基础文献都是由西方学者完成。冷战结束后国际格局发生了变化，国家主权的规范价值再次处于变动之中，这为中国学者做出理论贡献提供了机遇。中国应突破绝对主权观与相对主权观的概念对峙，转向于区分国家主权的元价值和规范价值，[116]阐释国家在国家—国民、国家—国际社会这两个二元关系中权利义务的一体性，明确国家无力或怠于履行义务的证明责任并确定其程序性后果（非实体性后果），为同时推进海外利益保护的需求和坚守不干涉原则提供理论支持。

2.协调国家间价值观

国际治理的分散性决定了各国治理目标和价值观的差异性。全球化带来的理论问题之一便是各国在价值观上的相对性与统一性之争。[117]目前国际社会的主流做法是在原则上尊重各国法律文化的相对性，同时保留了少量的普遍价值观。例如国籍国行使积极人格管辖权、追究境外国民的刑事责任时就受到双重犯罪等条件的限制，这是在规则层面确认了法律文化的相对性。[118]但是与此同时，各国又普遍遵循死刑犯、政治犯不引渡的原则，这又是对法律文化相对性的否定。[119] 内容来自dedecms

海外利益保护涉及国籍国和东道国的合作，双方在同一问题上具有近似价值观是合作顺利开展的前提。中国在国际舞台上向来主张求同存异，如何在尊重东道国法律文化的同时保护海外利益，则成为中国在保护机制合法性议题上急需解决的问题。根据罗伯特·阿迪（Robert B.Ahdieh）的协调理论，主体间的合作障碍并不总是同质主张间的矛盾冲突（如争夺权力），也常常源于异质主张问的无法沟通。在后一种情况下，合作的关键不在于利益妥协，而在于设计出能够容纳各方价值诉求的方案。应用于海外利益保护时，该原理就要求在存在法律文化差异的异质体系中找到相通的切人点。在实践中，中国驻外警务联络官常常承担着在异质法律体系中寻找可以沟通、

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对接的关键点的责任。[120]

3.保护行动的正外部性与公共品供给 本文来自织梦

合法性是一个区间概念。人们可以在不突破国际规则底线以及积极践行和支持国际正义观念这两种意义上理解合法性一词。[121]在谈论国家海外利益保护机制的合法性时，需要将其与国际社会对国籍国的合法性期待联系起来，后者应当遵循与其国际身份相适应的合法性标准。 本文来自织梦

合法性标准的国别差异是由国家的国际影响力和在海外利益保护事件中的受益度决定的。在联合国体系中各国在政治地位上是平等的，但是在经济和社会领域却具有较大的实力差异。一国的经济实力越强，它在国际合作中所扮演的角色通常就越积极，受益程度也就越大，其对于自身活动的外部性也具有更高的注意义务，国际社会对其行为的合法性也常常有更高的期待。相反，其行为的失当也更容易受到国际舆论的批评指摘。[122]这意味着大国的海外利益保护不能止步于在既有国际法体系下能够合理化，还应当具有正外部性，能够承载推动国际社会良性发展的道义责任。[123] 本文来自织梦

对中国而言，这要求在涉及国家海外利益保护机制时要具有“身份意识”，采用与自己作为第二大经济体、发展中国家代言人和安理会常任理事国身份相匹配的世界主义思维，在顾及东道国利益的同时还要为国际社会整体提供公共品。在既有实践中，中国在也门撤侨、尼泊尔救灾中对外籍人士给予帮助，在亚丁湾护航中为众