派智库

摘要：在全球经济新格局中，中国不仅是国际投资规则的遵从者，更要成为规则的制定者。在外商投资准入制度中开放与风险并存，因此有必要“冷静思考”自贸试验区负面清单模式的借鉴意义。对内要通过实施自贸试验区战略、深化外商投资准入制度改革；对外则要积极参与多边与双边谈判，重视服务贸易和投资规则。具体建议是：以制定《外国投资法》为契机，完善全国适用的市场准入负面清单和配套的行政体制优化措施，提升我国外商投资准入法治化水平。在此基础上，利用商事制度改革的“单一窗口平台”，完善负面清单模式下的外商投资并购审查、国家安全审查以及公平竞争审查制度的内在协调。在外商投资的准入环节更要实现贸易自由、市场公平、竞争中立，从而推动建设我国更高层次的开放型经济体制。 dedecms.com

关键词：外资准入 负面清单 并购审查 自贸试验区 dedecms.com

一、问题的缘起

copyright dedecms

外商投资是我国深化供给侧结构性调整的动力之一。2016年10月全国人大常委会修订《外资企业法》等4部法律，将外商投资中不属于禁止或限制类的外资经营主体的设立、变更及其他准入，由全面审批转为备案管理。这种备案模式极大地促进外商投资主体进入中国市场。随后国务院出台《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》以及《关于促进外资增长若干措施的通知》，再次表明中国通过营造便利化、自由化投资政策吸引外资。面对国际经济区域一体化合作加强，国际投资竞争激烈，自贸试验区成为吸引外商投资的主要平台。[1] 织梦好，好织梦

根据2017年3月《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，对于外商投资管理变革是“进一步放宽投资准入”“建立更加开放透明的市场准入管理模式”，其双重内涵是既要提高对外开放水平，构建开放型经济新体制；又要深化吸引外资准入的中国规则，建立与国际高标准贸易投资规则相适应的法治体系，将自贸试验区外资准入创新举措从“试验田”转化成为“新常态”。而外商投资准入制度既包括对外商投资具体产业的进入门槛，也包括对外商投资形式的审批审查制度，研究自贸试验区的外商投资准入相关问题，既有助于政府决策的科学性，积累自贸试验区外商投资政策的可复制、可推广的举措，也有助于提升国家外资管理能力和外资法治化水平。因此，在研究中必须厘清以下3个基本问题：第一，以我国自贸试验区的外商投资准入制度实践中为样本，对推广至全国的市场准入负面清单与外商投资准入前国民待遇如何进行法律转化?第二，我国自贸试验区在外商投资准入规则中如何在公平竞争理念与东道国保留措施之间平衡?第三，负面清单模式下，过度放宽外商投资准入还存在开放与风险的问题，如何发挥竞争政策的基础性作用?

本文以我国自贸试验区外资准入负面清单经验为基础，从自贸试验区涉外投资准入制度存在的问题出发，将外资准入中的产业目录、负面清单等相结合，将涉及外资的并购审查、国家安全审查以及公平竞争审查逐一加以讨论，对我国自贸试验区促进外资增长的政策措施展开整合化的系统分析，且重点研究外商投资负面清单和国内准入负面清单的法律适用，以期实现国际法治与国内法治的良性互动，为我国经济体制改革提供新思路。 copyright dedecms

二、制度演变：外资准入的历史、现状与定位 织梦好，好织梦

（一）“逐案审批”外商投资准入模式

织梦内容管理系统

积极利用外资是我国对外开放战略的重要内容，在改革开放初期我国颁布了《中外合资经营企业法》《涉外经济合同法》《外资企业法》以及《中外合作经营企业法》等涉及外商投资的相关法律法规，从立法层面明确了我国吸引外商投资的立场以及实施改革开放政策的国家态度。但是，这一时期我国外商投资开放的范围以及开放程度都相当有限，对于吸引外资主要的障碍是外资的私有性质以及经济主权考虑，避免对我国公有制经济造成消极影响。但在经济逐步开放过程中，外资准入制度变化较为明显的是外商投资企业的形式从合资（合作）到允许独资经营，从审批结果看，主要鼓励中外合作，对于外商独资的审批较为严格。党的十四大以后，对于外资准入态度更加积极，政府细化了外资管理的各项制度，通过产业指导目录提升外资对国民经济的带动作用。

这一时期外资准入呈现以下特点：一是外资以直接投资为主且集中在劳动密集型加工制造产业；二是对外资性质主要是侨资为主；三是外商投资准入是逐项行政审批，通过正面清单明确鼓励类产业目录，但整体而言，采取限制措施或禁止类的行业准入较多。2002年中国实际使用外商直接投资超过美国，[2]在加入世贸组织之后，外资管理中最艰巨的问题仍然是外资市场准入国内法与国际投资贸易规则接轨的问题，因此修改相关外资法律法规时一方面要符合我国的国际义务，另一方面还要确保适度开放，避免外资在特定市场行业内形成支配地位而危害国民经济健康有序发展。从1995年颁布《外商投资产业指导目录》以来，我国在对外经济开放过程中7次修订该《目录》，外商投资的限制类产业准入的审批程序、审批范围都在不断明确和缩减，并在特殊行业进入条件设置上更加规范和透明。此外，通过国内多个经济区域振兴计划的政策扶持来激励外商投资，外资并购、外商投资特许协议（BOT）等方式的外资方式增加，在高新技术研发、金融业、服务业中的投资比例也有极大提高。

总体来说，我国外资的准入制度日益规范、完善，但与国际准则相比，我国外资准入行政逐项审批是其主要特点，外商投资在市场准入各环节由严格管制逐渐变为放松或者取消非必要性管制。 dedecms.com

外商投资为提高政府审批通过率，则根据《产业指导目录》或《产业优惠目录》选择投资项目，而忽视了市场自身机制，尤其是在坚持中央对外资的基本政策前提下，地方政府对外商投资也展开竞争，但我国各地区各类“招商引资”政策层出不穷，外商投资在具体准入环节的制度反而呈现模糊、混乱，以标准不一的优惠便利政策吸引外资，导致外商投资的市场准入制度在审批环节或者是把关不严、流于形式，或者是在审批中程序繁杂、权力滥用，不仅导致外资准入制度的失灵，也对我国外商投资法律法规造成消极影响。因此，在经济全球化的国际贸易中，普遍的做法是实施外商投资准入负面清单制度。在这方面，我国也有学者呼吁对外商投资准入环节减少行政干预，取消全面审批。[3]

（二）“负面清单”外商投资准入模式 织梦好，好织梦

2013年9月我国设立了第一个自由贸易园区（FTZ）——中国（上海）自由贸易试验区，并随之发布了外商投资准入的负面清单，提出对自贸试验区内的外资主体给予“准入前国民待遇”。自贸试验区的外商投资准入制度创新不仅是自贸试验区经济改革创新的前沿，也体现出中国在全面深化体制改革中的基本立场，这项外资准入政策也是自贸试验区制度创新的亮点。[4]在国际投资自由化的推动下，以负面清单为内容的投资准入规则成为中国改革外资法律的逻辑起点。[5]但是，自贸试验区外商准入前国民待遇究竟如何落实，以及外资准入的行政备案管理如何与需要审批审核的准入制度相衔接，都成为迫切而艰巨的难题。 织梦好，好织梦

负面清单的法律逻辑是“法无禁止即自由”，对清单之外的产业完全向外资开放，而在清单之内的产业，或禁止或需要行政审批才允许外资进入。我国自贸试验区外资准入模式创新需要遵循以下3个基本原则：一是内外资一致原则，对外商投资应与国内投资同等对待，公平参与市场竞争，不应通过各种倾斜性政策导致歧视性待遇；二是便利外商投资原则，负面清单模式是以行政审批制度改革为关键因素，中国要进一步吸引全球外资，必须建立与国际规则相衔接的外资准入制度，从行政管理体制到市场运行将行政干预度降到最低；三是国家经济主权原则，从当前我国外资结构来看，个别开放行业中外商独资企业比重较大，且从近十年反垄断执法来看，外资企业的垄断行为较为严重，[6]因此对于外资准入制度的创新不可忽视对国家经济主权原则的考虑。基于以上3点原则，自贸试验区外商投资准入制度中一方面将行政审批改为行政备案，放松对外资在这准入环节的事前控制；另一方面发布《负面清单》明确外资不得进入的行业以及需要审批的行业。自贸试验区建立了“准入前国民待遇+负面清单”，以行业分类为基准，对特别管理措施目录中的外商投资进行审批，而绝大部分的外商投资项目只需要向行政主管部门备案报告即可。尤其是取消外商投资企业在设立、分立、合并、解散、延长经营期限、扩大经营范围、增减资、变更出资方式和出资期限等方面的行政审批后，将极大地提升外资的市场准入便利化水平。 本文来自织梦

依据国民经济行业分类，上海自贸试验区的第一份负面清单中列明的限制或禁止外资准入的行业多达190项，在征求多方意见修改之后的第二份负面清单缩减为139项，2015年第三份负面清单再减少17项，2017年自贸试验区外资准入特别管理措施缩减为90项。这种变化不仅是限制或禁止类的具体产业目录数量上的减少，更体现出自贸试验区外商投资准入管理的创新性变革。从2017版自贸试验区外资准入负面清单来看，除制造业外，服务业、金融业的开放程度较大，且外资准入界限得以明确，切实提高了外商投资贸易便利化程度。以上海自贸试验区为例，截至2017年6月，累计新设立企业4.8万户，其中超过95％的外商投资项目是以备案方式设立。[7]新设企业中，外资企业占比已从挂牌初期的5％上升到20％。从行业分布来看，新设企业主要集中在批发和零售业、租赁和商务服务业。在英国《外国直接投资》杂志评选的“全球最佳自贸区”中上海自贸试验区位列亚太地区第2位。[8]尽管目前外资准入负面清单仅适用于11个自贸试验区，但是这种模式对国内外投资市场意义重大，它不仅意味我国对外商资本的管制方式由政府干预转向市场主导，也促使我国各产业在面临更多的外资竞争和外资风险冲击中成长。 织梦内容管理系统

（三）供给侧结构性改革下自贸试验区外资准入模式的定位

内容来自dedecms

我国经济体制改革长期面临着优化产业结构、稳定经济增长的难题，伴随着全球经济放缓以及中国经济发展中的结构性分化问题凸显，中央在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中高瞻远瞩地提出外资管理具体改革的路线图和时间表，强调“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。在以国内自贸试验区“境内关外”的特殊区域内，创新外资管理具有一定可行性，因此对上述模式的试点既符合“简政放权、优化外资准入门槛”的社会期待，也成为提升我国治理能力、加快开放型经济建设的重要契机。[9]我国自贸试验区外商投资准入的管理模式从正面清单到负面清单，其本质是对于吸引外资的立场从行政选择到市场选择，内部动力是源于中国经济结构转型和政府职能转变的需要，而外部压力则来自于中美双边投资协定（BIT）谈判中的外资准入负面清单。[10]这种“倒逼式的改革”促使自贸试验区对外商投资准入规则率先迈向法治化、便利化、国际化。

内容来自dedecms

当前，我国外商投资准入管理正由试点到全面确立审批制转为备案管理，以及在全国范围内实行准入前国民待遇加负面清单管理模式。从现有制度模式来看，自贸试验区的外商投资主体实际上要满足两张负面清单，分别是外商投资负面清单和市场准入负面清单。外商投资中国市场首先要符合外商投资负面清单，对于列入清单的产业项目或要履行行政审批程序，或是不得进入；其次还要符合市场准入负面清单，由于这种负面清单适用“内外资一致”原则，故对内资和外资主体的市场准入要求具有统一性。因此，对自贸试验区外商投资过程中的负面清单的法律适用，有待于从自贸试验区外资准入改革的功能定位出发，先完善法律依据，再进一步解决法律执行中的裁量问题。[11] copyright dedecms

从我国市场准入负面清单的逻辑来看，对于未向外商投资完全开放的行业，在外资市场准入环节主要采取的措施是禁止进入或限制市场主体资质，规定外资的股权比例、经营范围、经营业态、商业模式、空间布局等内容；而对于清单之外的行业则是完全向外资开放，有相关经营者行政备案即可。从当前我国扩大吸引外资、提高外商直接投资的实际利用率的基本目标出发，自贸试验区对于外资准入制度的定位应当是优化外资结构、提升外资带动创新生态链、增强外资的经济拉动效应，因此自贸试验区在具体外资规则上不仅要注重与国际规则接轨，还要注重内在创新，积累自贸试验区实践经验以参与国际投资规则制定。 内容来自dedecms

三、制度比较：外资准入负面清单模式之不足 织梦好，好织梦

自贸试验区外商投资准入的改革并非毫无经验可循：与欧美等发达国家主导的国际投资准入规则相比，我国自贸试验区的负面清单在借鉴基础上仍存在差距；而与国内相关产业投资目录相比，自贸试验区负面清单既有创新也有保守之处。总体而言，自贸试验区外商投资准入模式为我国下一阶段的经济开放作了有益尝试，但其中的不足也有待于在实践中日臻完善。 本文来自织梦

（一）与域外外商投资准入制度比较

织梦内容管理系统

外资准入的负面清单模式来源于国际投资协定的规定之中。在经济全球化趋势之下，各国对于生产要素资源的竞争日趋激烈，其中外商投资成为各国政府竞争的主要领域，为避免国家贸易保护主义趋势，发达国家通过多边以及双边贸易协定，逐渐建立了统一的国际投资准入制度规则，有利于促进资本要素流动。最早采用负面清单制度的是1992年签署的《北美自由贸易协定》（NAFTA）。之后在美国外资扩张的趋势下，双边贸易协定中确立负面清单进一步扩大东道国市场准入开放度，使得该制度成为国际投资中的规则。[12]在美国《2012年双边投资协定范本》中对“投资”通过“概括+列举”扩大其外延，对“投资自由转移”提出了具体要求，最重要的是在对外投资自由化谈判中全面推进“负面清单+准入前国民待遇”的外资准入模式。[13]

copyright dedecms

但在国际外商投资准入中还存在“正面清单”与“混合清单”。[14]正面清单对于外商投资采取的是“适度开放”的列举式模式，其特点是对于外资主体在准入之后才开始享有与国内经营主体同样的国民待遇，在一定程度上有利于东道国应对投资自由化带来的风险，保护本国特定经济产业，正面清单长期为发展中国家所使用。而混合清单最早体现在1993年签署的《服务贸易总协定》（GATS）中，在多个服务行业的外商投资准入中都采取允许类、限制类并列规定的方式，这在国际双边投资协定中使用较为广泛。在我国以往“逐案审批”的外商投资管理模式下，也主要是依据正面清单或混合清单对于外商投资项目进行行政审批，如《外商投资产业指导目录》《西部地区鼓励类产业目录》《北京市服务业扩大开放综合试点总体方案》等。

从我国自贸试验区对外商投资市场准入的4个版本的负面清单内容来看，自贸试验区对于制造业的限制内容大幅减少，对服务业从行业门类逐步详细到具体行业项目，规定的内容也与国际通行外资准入规则逐渐一致。但是同美国2012年的《双边投资协定范本》要求相比，对外资准入前的国民待遇条款还存在较大差距。[15]另外，由于我国11个自贸试验区战略布局分散、经济结构相对单一，推行负面清单主要的难点是对于备案制的外资项目如何优化备案制度，[16]而对需要审批的外资准入事项如何更大限度地符合国际投资自由化的趋势。最后，自贸试验区负面清单仍缺乏必要的明确性，在管制行业用语模糊，以金融行业为代表的高端服务业开放度仍有待提高。总之，自贸试验区在“准入前国民待遇+负面清单”模式下仍需要进一步探索可推广至全国的、更加稳妥的外资准入负面清单。

copyright dedecms

（二）与全面审批投资准入模式制度比较

长期以来，中国在劳动力、生产资源、市场等方面具有比较优势，特别是较低用工成本和大量优惠政策增加了外商投资的信心，但是在外资准入管理上又存在矛盾之处：一方面通过大量财税、工商、土地等优惠政策吸引外资，另一方面又设置各项外商投资前置性审批程序。而且自贸试验区外资准入中的负面清单主要依据《外商投资产业指导目录》和《自贸区总体方案》制定，在国内法中并没有可以遵从的上位法，在混合清单的引导外，对于外商投资还需要考虑是否进行国家安全审查、资质审查、并购审查等。中国自贸试验区不以优惠政策为重点，主要是通过提升行政效率和投资便利程度，促使外商投资经营活动回归市场本位。需要重申的是，自贸试验区外商投资准入制度与我国其他地区的外商投资准入制度相比既有共性，也有其特点。自贸试验区外资准入模式自设立之后就以不断缩短外资市场准入负面清单为标志，并通过准入前国民待遇与竞争中立原则建立高标准投资准入规则，以期自贸试验区外资准入的改革措施为今后中国全面建立外商投资准入负面清单模式而积累经验。而我国要在2018年全国统一的市场准入负面清单，[17]就要比较梳理自贸试验区负面清单的制度经验，转变行政管制理念并建立配套的外资行政备案制度。

然而，在吸引外资的背景下，我国对于外商投资主体虽承诺给予国民待遇、最惠国待遇，但对于外商投资发生时或准入阶段并未按照内资标准予以同等对待，而是一种“准入后国民待遇”。在我国自贸试验区内建立准入前国民待遇，一方面要求东道国给予不低于（或者等同于）国内投资者的待遇，另一方面东道国基于自身行政裁量还要强调“有限的准入前国民待遇”，即明确列举在哪些行业或者领域民营资本不得进入，哪些允许进入但有限制条件。[18]但是自贸试验区设立之初对于外资准入前国民待遇认识模糊，导致自贸试验区的负面清单中实际并没有落实准入前国民待遇的配套内容。[19] 本文来自织梦

另外，自贸试验区外商投资准入负面清单与《国务院各部门行政审批事项汇总清单》《外商投资产业指导目录》《产业结构调整指导目录》《政府核准的投资项目目录》以及《市场准入负面清单》在不同层面，对我国外商投资的市场准入提供指导。其中，自贸试验区外商投资准入负面清单是“准入前国民待遇+负面清单”模式，但仅适用于自贸试验区内的外商投资；《国务院各部门行政审批事项汇总清单》属于明确行政权力的负面清单，它划定政府行使权力的边界，其中对各级政府外资审批权从项目内容、审批部门、设定依据、申请条件及审批程序予以规范；《市场准入负面清单》是在借鉴权力负面清单和自贸试验区外商投资准入负面清单的基础上，对于全国的各类经营主体的投资的市场准入进行统一性的负面清单管理，但是开放度较低；其余各类产业指导目录属于“正面清单”或“混合清单”，在全国范围内对外商投资项目的市场准入多进行直接规定。[20] copyright dedecms

（三）我国负面清单管理模式的不足

本文来自织梦

从我国自贸试验区外商投资准入制度的改革经验来看，在全国范围内实行外资准入负面清单模式是必然趋势，但是目前自贸试验区的外资准入模式仍存在诸多弊端，如未全面认识自贸试验区改革中的不足之处，而急于推广高标准的外资准入负面清单模式，或将导致难以预期的后果。当前我国自贸试验区外商投资的“准入前国民待遇+负面清单管理模式”，在制度创新体系性上存在以下5个方面的问题： 内容来自dedecms

一是负面清单法律依据缺失。实施负面清单管理模式在实质上体现了法治精神的要求，但是不论是自贸试验区外商投资准入负面清单抑或是市场准入负面清单，其基本依据仍应当时国内法律法规。以上海自贸试验区为例，在其设立之初，全国人大常委会决定“三资企业法”中的11项行政审批事项在自贸试验区内改为行政备案管理，[21]国务院先后发布的外资准入负面清单和市场准入负面清单，往往是依据自贸试验区条例或者相关产业指导目录而无上位法律依据，个别规定在适用中与《公司法》《证券法》《票据法》等法律还存在冲突。对于负面清单的法律属性认识不清，[22]又缺乏上位法律支撑，也使自贸试验区内负面清单的法律执行效力大打折扣。虽然2015年商务部公布的《外国投资法》（草案征求意见稿）为我国外资准入中的负面清单制度提供未来的法律范本，但遗憾的是立法进程缓慢，该征求意见稿两年之后才于近日提交国务院，[23]在若干具体问题难以达成共识的情况下，负面清单模式上升到法律位阶并实施仍有一定难度。

二是负面清单难以体现竞争中立。负面清单旨在鼓励市场开放和竞争，但是对其本身是否中立却又难以客观评估，这也体现在两个方面：一方面是在并购审查中，另一方面是对于国企和外企在公用事业准入中。跨国并购在全球成为吸引外资的重要途径，外商并购内资企业成为外资进入中国市场的捷径。[24]在外资并购的申报中审查并购是否可能会形成垄断是国际通行做法，然而审查的范围、审查的依据以及审查的标准各国不尽相同。对于外资并购审查制度，仍是依据国务院和商务部有关经营者集中申报的相关法律法规主动申报，根据商务部公布的数据来看，95％以上的外资并购案件会得到批准，[25]虽然我国自贸试验区第4版负面清单中强调放松管制、降低市场准入门槛，但在自贸试验区内的外资并购反垄断申报并未体现出太多的制度创新。竞争中立是国际贸易中的新规则，[26]在双边投资协定中不仅对国有企业国际化进程产生潜在影响，也对外资进入中国后的竞争法律与政策提出挑战：外商投资进入中国市场更要求与内资企业（特别是国有企业）在公用事业的可开放领域平等竞争，但自贸试验区负面清单在业绩要求、高管资质、劳动者权益等方面并未充分体现内资企业企和外资企业的竞争中立原则。遵循市场公平竞争的理念，我国自贸试验区如何审查外资并购、确立竞争中立制度，则要在改革开放的大背景下和自贸试验区外资准入制度改革的定位上进一步确立。[27] dedecms.com

三是国家安全审查模糊。对于外资的安全审查是我国吸引外资中又一重要的准入制度。对外资项目从全面审批制到备案制，更需要加大国家安全审查，但如果审查主体滥用国家安全审查标准，而对投资主体以国家安全为由拒绝进入，则无疑又使得负面清单形同虚设。2015年的国务院《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》中，自贸试验区外商投资的国家安全审查伴随着外资准入备案制的实施，对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力的判定，以及涉及敏感信息的投资主体、并购对象、行业、技术以及地域的外资安全审查难度加大。[28]从理论上来说，准入阶段的安全审查符合“有限准入前国民待遇”的基本内涵，因此各国对外资的安全审查都采取非常审慎的标准。但我国外资准入的安全审查度制度的法律依据仍是行政规范性文件，而且由于审查主体多与外资并购的反垄断审查主体相重合，在实践中对于外资的国家安全审查范围过于宽泛。如前所述，在外资准入的国家安全审查环节我国自贸试验区仍较为保守，对于外商投资中的安全审查工作机制还存在程序不透明、法律效力层级低、审查范围宽泛、法律监督与救济不足等问题亟须进一步完善。[29]

织梦好，好织梦

四是自贸试验区负面清单与国际高标准投资准入规则仍有差距。首先，我国自贸试验区外资准入负面清单历经4次变化，虽然不断调整和扩大各个产业的开放度，但在产业术语及相关专业概念上仍存在分歧。从负面清单制度自身逻辑来看，主要是通过放宽外资管制提升投资自由化，而不应认为负面清单越少越好，应当保证负面清单内容的稳定性、明确性，以增强投资者的可预期。在负面清单上限制类如何限制并未作出规定，服务行业开放力度不够。其次，外商投资负面清单模式推行与一国政府对外开放程度、经济法治状况、行政执法效率等因素息息相关，并且以禁止和限制类为主要内容的负面清单在执行过程中，对投资东道国政府的行政管理信息化提出更高要求。外资准入便利化要求行政管理要与现代化商业资本运作效率相匹配，在负面清单管理模式下政府管制权力将进一步受到限制，而行政效率却要大幅提高，否则行政权力滥用或者不作为都会导致外商投资准入负面清单在实施中形成“玻璃天花板”。 dedecms.com

五是与国内相关外资管理制度衔接不足。外商投资便利、透明、自由是负面清单的价值目标，但不是要求所有国家都必须不顾实际发展需求而将其视为圭臬。在自贸试验区试点推行外资准入负面清单模式只是改革的第一步，未来还要从实质层面确保外资的经营主体在设立阶段的国民待遇。对于准入阶段的国民待遇理解不同而引起的争端是外资准入负面清单中主要的纠纷，而从我国外商投资准入制度的法律法规来看，大量外资领域的行政法规、规章和规范性文件以及各类产业目录等成为主要依据，因此我国在改革外资准入中做好负面清单与各类现有法律制度、管理机制的衔接尤为重要。[30]对于外商投资备案制的管理范围、法律依据、外资企业备案、外资项目备案、境外投资项目备案、境外投资企业备案等具体内容需要尽快明确，以确保外商投资主体公平参与市场的权利。另外，对于外资备案准入后的事中事后监管体系仍处于探索时期，非常有必要推进外商投资准入制度的协同创新。 织梦内容管理系统

四、管理转型：外资准入制度的竞争理念与完善路径 织梦内容管理系统

在供给侧结构性改革的背景下，不仅要更大程度地降低外资准入门槛，还要提高外商投资的质量和创新驱动力，提升外资对我国经济转型的贡献。因此，在全面的外资准入中构建风险控制体系和法律保障体系，就需要处理好两个关系：一要最大限度缩减自贸试验区外商投资负面清单，提高对外开放的广度和深度；二要加强对外资国家安全审查、反垄断审查等投资审查，避免损害国内市场经济秩序。放宽市场准入是打破垄断格局的前提，打造我国外商投资准入模式的“升级版”，就需要在外商投资领域确立竞争政策的基础性地位，以公平竞争理念为核心，建立高标准的投资自由化规则。 织梦内容管理系统

（一）提升外商投资准入制度的法治化

改革开放近40年的发展使中国成为资本输入和资本输出大国，这其中外资法律和外资政策对中国具有极为重要的国家战略意义。[31]在外资准入行政审批模式下，通过“超国民待遇”的外资优惠政策吸引外资难以为继，以我国自贸试验区为代表的外商投资准入制度改革势在必行，其中准入前国民待遇不仅是对外资准入的承诺，也为下一步全国性的负面清单模式奠定基础，但是在行政规制理论主导下，外资准入各项法规政策既缺乏稳定性，也导致现有法律适用混乱。吸引外资不仅要靠良好的经济环境，还需要有稳定可预期的法治环境，因此我国要建立更为透明、更可预期的投资环境，必须实现外商投资准入制度法治化，尤其是尽快实行外商投资领域统一的、基础性的《外国投资法》。[32] 织梦好，好织梦

我国外商投资领域的各项制度多是在实践中因事立法，造成法律体系碎片化且滞后于国家经济发展，特别是外资准入制度中的并购申报、国家安全审查、公平竞争审查主要依据的是各行政规范性文件，这种多元审批模式难与外资准入负面清单模式及相关行业准入制度衔接。因此要提升我国外商投资准入制度的法治化，可从以下3个层次逐步实施：一是尽快完善我国自贸试验区外资准入制度中存在的不足和缺陷，并在充分论证的前提下梳理出可在全国推行的负面清单，以保障外商投资主体的准入前国民待遇。二是制定《外国投资法》，对于准入制度中的负面清单、外资并购审查、安全审查以及公平竞争审查在法律层面予以规定，并据此出台具体实施办法或指南；同时清理现有法规、行政规章、政策性文件，废止或修订与外资准入制度规定不一致的法规条款。‘三是在全国建立统一的外资准入模式后，自贸试验区内仍要进行制度创新和探索，从风险测试角度提升外资开放水平，进一步明晰负面清单中的禁止类和限制类产业。外商投资准入制度法治化最关键的是政府，政府对本国外资开放意愿、行政执法效率以及竞争法治倡导，都会影响外商投资主体的投资信心。 本文来自织梦

（二）放宽外商投资中的外资并购审查

内容来自dedecms

正如前述，外商投资以并购方式进入中国市场后，若其市场份额过大形成市场垄断，则有可能排除和限制市场竞争，因此外资并购内资企业应从审慎的态度出发，建立外资并购的反垄断审查事前申报制度。然而在《反垄断法》实施近10年来，我国对于外资并购申报中仅有2起案件禁止，附条件批准的案例为30起，其中外资并购内资企业的案件附条件批准只有1起。[33]从执法实践可知，目前我国外商投资中并购的申报标准过低，使得大量不需要进行申报的并购案件在现有规定下必须事先申报，进而间接增加了外资准入的交易成本。由于外资准入的负面清单模式属于备案制，投资主体的备案方式一般较为灵活，但对于达到申报标准的并购案件，则应当向商务部主动申报。在商务部审查外资并购过程中，对于达到并购申报条件的经营者的“市场进入影响评估”，则主要是根据SCP范式，以分析并购对相关市场内的竞争约束状况。[34]我国自贸试验区外商投资准入负面清单模式从便利投资主体、简化行政管理上降低了外商投资准入的壁垒，对于以并购方式的投资也应当参照进行备案即可，因此从自贸试验区“对外开放的风险压力测试”的基本定位，[35]可以在自贸试验区内大幅提高外资并购内资企业的申报标准，改革经营者集中事先申报为同步申报。 dedecms.com

外商投资并购审查中，关键是运用市场进入理论对并购最终可能形成的垄断因素进行评估，即评估外资并购之后是否会对市场结构产生影响，进而损害到市场有效竞争。由于假定垄断者测试（SSNIP）、赫芬达尔一赫希曼指数（HHI）等认定相关市场中市场势力工具在不同行业及不同企业中仍有争议，因此对于自贸试验区外商投资中的并购审查，从经济分析方法上就更应明确实体控制标准，避免反垄断事前申报一方面过于宽松而未能预测可能形成的垄断，另一方面过于严苛而导致错误评估外资并购。根据我国反垄断执法经验来看，并购对不同市场影响要根据我国产业发展现状以及不同市场差异性进行个案执法，特别是对于特殊行业或市场制定具体的并购审查指南，以此来降低外资并购申报带来的交易成本，提高相关行政审查机构的准确性和透明度。

本文来自织梦

（三）明晰外商投资中的国家安全审查 dedecms.com

对于外商投资中的安全审查制度建构，国内外学者讨论非常多，[36]主要观点是认为在确保国家经济安全的前提下，推动外商投资中实现资源优化配置，因此在外资准入环节应当有适度的国家安全审查。[37]从风险防范与压力测试的角度来看，对于外资准入前的安全审查不应过于严苛，在准入后对外资主体的经营行为予以动态的安全审查监督则更有针对性和可操作性。另外，从竞争法律与政策提倡市场主体的公平竞争角度来看，在外商投资中对直接涉及国家安全、公共安全、生态环境安全以及涉及人身健康、生命财产安全等特定产业领域，可以正面清单的方式列明应当审查事项，减少投资主体准入时对于东道国贸易保护主义的疑虑。例如2015年商务部制定的《外国投资法》（草案征求意见稿）中对外资的国家安全审查的具体包括11项标准，这些内容与国际投资规则相一致，但在外资准入环节可对这些审查内容适当进行缩减并且量化评估指标，以符合国家安全审查的初步要求，将更多有关国家全审查的行政资源放在外资准入之后。

本文来自织梦

我国自贸试验区在外商投资安全审查中应该有所突破，对于“国家安全”必须明确界定，尤其在外商投资的准入环节更要实现贸易自由、市场公平，具体制度构建可借鉴美国的外商投资安全审查制度。[38]自贸试验区作为试验田，在外商投资准入环节的国家安全审查从审查的主体、内容、程序和审查的原则、标准上都要围绕经济安全展开。要重视外资准入负面清单与国家安全审查制度的衔接，对负面清单中限制类管理措施中的重点行业、特殊领域，在行政审批过程中明确应当专门进行安全审查，并且限定必要的范围，以避免审查范围过宽及行政权滥用等问题。[39]以此为基础，在建立统一的外商投资准入制度中，不仅要制定国家安全审查的具体工作指南，还要定期公布未通过安全审查的外商投资案件，将审查的主体、审查的内容、审查的程序和当事人权利救济予以公布。通过必要的信息公开程序，使外资安全审查发挥更有效的制度价值。

本文来自织梦

（四）建立外商投资政策的公平竞争审查

本文来自织梦

不同于以往我国“政策洼地”式的吸引外资，自贸试验区定位于建立高标准的外资准入规则，主要是依托市场机制在全球范围内调配资源，外资准入负面清单模式也成为我国即将全面推行的成功经验。因此，外资准入负面清单是对竞争中立原则的具体转化，而未来则要通过实施公平竞争审查制度进一步明确竞争政策的基础性作用。对负面清单本身以及各项准入规则进行竞争评估，以确保政府的适度市场管制和市场充分竞争。我国外商投资中的公平竞争审查制度的建构，既要考虑政府，也要考虑国有企业。一方面，在外资准入中要避免各地政府设置市场准入障碍而使“内外资有别”；另一方面，国有企业往往具有双重角色，在公用事业领域要避免国企通过国内财政补贴、税收优惠、利率优惠等措施而获取不正当的竞争优势。

织梦内容管理系统

在外商投资准入制度中，地方政府各类规范性法律文件和政策往往是在法律未予以明确规定的范围内加以阐释，但是基于部门利益、地方保护主义、民族企业保护或其他因素，这类政策法规有可能会导致外商投资在市场准入过程中或是“非国民待遇”，或是“超国民待遇”。因此，建立公平审查制度对政府将要出台的各项外资准入政策进行事先评估非常必要。以负面清单模式为准则，对照公平竞争审查标准对可能存在排除限制竞争的条款，通过“成本一效益分析”来权衡政策法规出台之后的影响，并通过自我审查的方式及时予以修正，以避免行政性垄断。[40]尤其是在国民经济命脉的特殊行业，国有企业是诸多行业政策的主导制订者，竞争政策优先往往通过行业政策而被挤压为产业政策优先。但是随着外商投资准入负面清单模式的推进，我国外商投资允许进入公用事业中可竞争的领域，此时国企在市场应当回归为“经营者”角色，而不应利用其“准行政”角色主导政策，或通过特定优惠政策造成外资准入障碍或歧视性待遇。[41]因此，外商投资准入中的竞争中立更需要公平竞争审查，以“竞争影响合理性”规范政府政策，通过“建立所有企业自由、公平竞争的制度环境”来符合国际投资规则。[42]

织梦内容管理系统

五、结语 内容来自dedecms

在供给侧结构性改革中，我国要通过外商投资化解过剩产能，支持和培育新兴产业，促进产业结构升级，其内在要求就是以公平竞争、开放透明的理念，探索建立既符合我国外资经济长远发展又与国际投资规则接轨的准入制度。因此竞争理念应当贯穿于外商投资市场准入制度中，尤其在外商进入的行业实行内外资一致管理，对业务牌照和资质申请简化审批程序、统一审核标准，清理在外资准入环节对于资质资格获取、招标投标、权益保障等方面存在排除或限制市场竞争的法规政策。对我国外商投资的准入制度，基本的创新思路是：一方面要深化自贸试验区服务业对外开放程度，建立与国际高标准贸易投资规则相适应的贸易规则；另一方面要以竞争法律和政策为基础，提升我国外商投资准入制度的法治化水平。自贸试验区的负面清单经验也要在深化梳理的基础上，有选择地在全国推广，形成统一适用的外资准入负面清单。

织梦好，好织梦

在全球经济新格局中，中国不仅是国际投资规则的遵从者，更要成为规则的制定者。在外商投资准入制度中开放与风险并存，因此有必要“冷静思考”自贸试验区负面清单模式的借鉴意义。对内要通过实施自贸试验区战略、深化外商投资准入制度改革；对外则要积极参与多边与双边谈判，重视服务贸易和投资规则。[43]对此，具体建议是：参照我国自贸试验区的外商投资准入制度试点经验，树立竞争政策的优先地位，以制定《外国投资法》为契机，完善全国适用的市场准入负面清单和配套的行政体制优化措施，提升我国外商投资准入法治化水平。在此基础上，利用商事制度改革的“单一窗口平台”，完善负面清单模式下的外商投资并购审查、国家安全审查以及公平竞争审查制度的内在协调。在外商投资的准入环节更要实现贸易自由、市场公平、竞争中立，从而推动建设我国更高层次的开放型经济体制。

---

[1]以上海自贸试验区为例，2017年上半年自贸试验区引进外资总额占浦东新区外商投资总额的90％以上，占上海全市的40％以上。参见上海市金融服务办公室：《上海自贸试验区今年上半年引进外资总额占浦东新区90％以上》。http：//www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2315/nw31406/u21aw1249475.html，2017-8-11. 本文来自织梦

[2]楚永生：《中国政府利用外资政策的变革及趋势探析——基于跨国公司与东道国政府之间的博弈分析》，原载《太原理工大学学报（社会科学版）》，2005年第3期，第23-27页。

[3]张彬：《WTO给湖北经济带来了什么》，原载《学习月刊》，2000年第1期，第13-14页。 本文来自织梦

[4]王力、黄育华：《中国自贸区发展报告》，社会科学出版社，2017年版，第70页。 织梦好，好织梦

[5]杨力：《自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估》，原载《法商研究》，2016年第5期，第159-171页。

copyright dedecms

[6]我国反垄断执法机构公布的涉外反垄断案件数目不断增加，如商务部否决“可口可乐收购汇源案”，国家发改委否决“液晶面板案”“高通案”“施乐辉”等，工商总局调查“微软案”“利乐案”等。有外界质疑认为我国反垄断执法存在选择性执法，但事实上从整体反垄断案件比重来看，外企只占到总数的10％。参见沈静文：《反垄断法实施6年多查处339家机构外企仅涉及33家》，中国新闻网。http：//www.chinanews.com/gn/2014/12-07/6852345.shtml，2017-7-24. copyright dedecms

[7]陈融雪：《外资准入新政：负面清单推出“全国版”》，原载《瞭望东方周刊》，2017年第32期。 dedecms.com

[8]王志彦：《自贸区制度创新成为经济持续动力》，原载《解放日报》，2016年12月19日01版。

dedecms.com

[9] 10、郑少华：《论自贸试验区在建设国家治理现代化中的特殊意义》，原载《法制与社会发展》，2014年第5期，第63-65页。 copyright dedecms

[10]龚柏华：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》，原载《上海对外经贸大学学报》，2013年第6期，第23-33页。 织梦好，好织梦

[11]沈毅龙：《论自贸试验区外商投资审批裁量权的法律控制——以负面清单层级式限制类措施为分析对象》，原载《科学发展》，2015年第11期，第47-54页。

copyright dedecms

[12]孙元欣、吉莉、周任远：《上海自由贸易试验区负面清单（2013版）及其改进》，原载《外国经济与管理》，2014年第!期，第74-80页。

[13]崔凡：《美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判》，原载《国际贸易问题》，2013年第2期，第122-131页。 织梦内容管理系统

[14]对于负面清单、正面清单以及混合清单的特征、类型区分，参见盛斌、纪然：《国际投资协议中国民待遇原则与清单管理模式的比较研究及对中国的启示》，原载《国际商务研究》，2015年第1期，第5-17页。 本文来自织梦

[15]美国在其签订的绝大多数双边投资协定中都强调了准入前国民待遇条款，加拿大、日本等发达国家以及印度等发展中国家，在其对外投资协定中也提出准入前国民待遇条款。欧盟与美国在2012年联合发布的《关于国际投资的七条原则》中，要求各国政府给予外国投资者更宽松的市场准入和不低于本国及第三国投资者的准入前和准入后国民待遇。

[16]根据商务部2015年4月发布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》，对备案制度从具体事项、备案方式、备案程序、备案监督等方面加以规定，其主要内容有4点：企业设立和重大事项变更均实行备案；可以事前备案也可以事后备案；实行在线备案、高效备案；加强事中事后监管。 内容来自dedecms

[17]参见《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发[2015}55号）。 内容来自dedecms

[18]但是负面清单中的限制或禁止准入是针对各类非国有资本，而不针对内资还是外资。参见胡加祥：《国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单》，原载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2014年第1期，第65-73页。 织梦内容管理系统

[19]庞明川、朱华、刘婧：《基于准入前国民待遇加负面清单管理的中国外资准入制度改革研究》，原载《宏观经济研究》，2014年第12期，第12-19页。

织梦内容管理系统

[20] 2017版《外商投资产业指导目录》中在保留鼓励类产业条目外，还提出全国实施的投资准入负面清单，统一列出股权要求、高管要求等限制性条件。

[21]参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。

dedecms.com

[22]李晶：《中国（上海）自贸区负面清单的法律性质及其制度完善》，原载于《江西社会科学》，2015年第1期，第154-159页。

dedecms.com

[23]参见凤凰财经：《商务部：（外国投资法）草案已经上报国务院》。网址http：//finance.ifeng.com/a/20170720/15541325_0.shtml.

织梦好，好织梦

[24]王晓晔：《巨型跨国合并对反垄断法的挑战》，原载于《法学研究》，1999年第5期，第70-80页。

[25]虽然在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，对影响国家经济安全或涉及中国著名品牌的外资并购案件进行更严格的审批，但从我国外资并购反垄断申报案件的批准数量来看，仅有不到2X的经营者集中案件被禁止或者附条件批准。主要原因是并购申报标准过低、事先申报周期过长，因此我国外资并购内资的反垄断事前申报制度有待完善。 copyright dedecms

[26]冯辉：《竞争中立：国企改革、贸易投资新规则与国家间制度竞争》，原载于《环球法律评论》，2016年第2期，第152-163页。

dedecms.com

[27]张占江：《（中国（上海）自由贸易试验区条例）竞争中立制度解释》，原载于《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2015年第2期，第60-68页。 copyright dedecms

[28]参见《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发[2015]24号）。

[29]李军：《论外资国家安全审查中“国家安全”的蕴意——兼论我国外资安全审查立法中国家安全的界定》，原载于《广西政法管理干部学院学报》，2016年第3期，第18-25页。

内容来自dedecms

[30]黄茂兴等：《供给侧结构性改革与中国自贸试验区制度创新》，经济科学出版社，2017年版，第108-113页。 本文来自织梦

[31]杨力：《自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估》，原载于《法商研究》，2016年第5期，第159-171页。

内容来自dedecms

[32] 《习近平主持召开中央财经领导小组第十六次会议强调营造稳定公平透明的营商环境加快建设开放型经济新体制》，央视网，http：//news.cctv.com/2017/07/17/ARTInZhLhgkbU5yiSqvKLMy1170717.shtml.

[33]数据来源商务部网站，数据统计截止日期：2017年8月22日。http：//fldj.mofcom.gov.cn/. 内容来自dedecms

[34]参见《反垄断法》第七条的规定。 内容来自dedecms

[35]上海自贸区的新定位是建立开放型经济体系的风险压力测试区。参见《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（国办发[2017]23号）。 内容来自dedecms

[36]慕亚平、肖小月：《我国外资并购中的国家安全审查制度》，原载于《法学研究》，2009年第5期。陶立峰：《外国投资国家安全审查的可问责性分析》，原载于《法学》，2016年第1期。

copyright dedecms

[37]漆彤：《外资国家安全审查立法中的若干重要问题》，原载于《中国法律评论》，2015年第1期，第79-85页。 织梦好，好织梦

[38]杨长湧：《美国的外商投资安全审查标准》，原载于《中国经贸导刊》，2013年第34期，第20-21页。 本文来自织梦

[39]严剑峰、赵晓雷：《美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示》，原载于《科学发展》，2015年第2期，第84-92页。 织梦内容管理系统

[40]袁嘉：《对地方性立法进行公平竞争审查的难点问题》，原载于王先林主编《竞争法律与政策评论》（第二卷），上海交通大学出版社2016年版，第22-24页。

[41]李国海：《国有企业的特殊性与公平竞争审查之实施》，原载于《吉首大学学报（社会科学版）》，2017年第4期，第68-75页。 内容来自dedecms

[42]黄勇、吴白丁、张占江：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，原载于《价格理论与实践》，2016年第4期，第31-34页。 内容来自dedecms

[43]石静霞：《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》，原载于《中国社会科学》，2015年第9期，第128-145页。 dedecms.com