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[摘要]在深化供给侧结构性改革，化解过剩产能的背景下，中国破产案件大幅增长。2017年1-11月，审结破产类案件4404件，同比增长71％。破产审判工作有效推进了中国僵尸企业处置与市场出清工作，推动了市场资源的优化配置。我国为实现破产程序的市场化运作，需要市场化的破产法。为此，可以选择以下三条路径对中国破产法律制度予以完善：保障债权人意思自治，完善市场化破产的社会配套措施，构建破产法强制性规范体系。

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　　（中经评论·北京）在深化供给侧结构性改革，化解过剩产能的背景下，中国破产案件大幅增长。据最高人民法院统计，2016年，全国法院共受理企业破产案件5665件，同比上升53.8%。审结企业破产案件3602件，同比上升60.6%。2017年，截至12月21日，受理强制清算和破产类案件共计8984件，2017年1-11月，审结破产类案件4404件，同比增长71％。破产审判工作有效推进了中国僵尸企业处置与市场出清工作，有力配合了国家产业政策的实施，推动了市场资源的优化配置。伴随着破产案件的井喷式增长，2015年12月21日，《中央经济工作会议公报》提出：“中国要依法为实施市场化破产程序创造条件”，指出了中国破产法实施中市场化因素不足的缺陷，指明了市场化破产的发展方向。2017年世界银行对190个经济体的境内营商环境进行测评，中国破产处理情况位列第53位，较2013年上升29位，仍有很大的改善空间，其中，全面践行市场化破产是重中之重。为实现破产法的市场化目标，可以选择以下三条路径对中国的破产法制度进行完善。

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　　一、彰显债权人意思自治精神
　　
　　市场化范畴存在着核心内涵模糊、外延边界不明的特点，基于不同的立场，往往可以得到多项市场化的判断结论，但在破产法的语境下，市场化仅仅是一种“居间性”概念。而事实上，债权人利益至上的债权人中心主义应该成为市场化的“试金石”，同时也是破产法制度的终极价值取向。市场化破产首先意味着在破产法实施中贯彻私法精神，彰显债权人意思自治的理念。就法律终极价值的选择而言，可以运用否定性思维开展论证：在破产价值产生冲突时，倘若“牺牲”掉债务人利益、投资人利益、职工利益、税收利益，甚至社会利益等非债权人利益，破产程序仍不失其本质，而当债权人利益被否定时，破产程序将失去其存在的特质性基础与必要性价值。债权人中心主义在面对不同主体间利益冲突时得以凸显，作为必须被坚持的底线而存在，给破产法中不同价值的融合提供了广阔的博弈空间。 织梦好，好织梦
　　
　　债权人中心主义包括破产财产价值的最大化与债权人公平分配两个方面的内容。二者统一于债权人利益保障的价值基础之上，破产程序需要对债权人的知情权、参与权、监督权等权利予以切实保障。债权人意思自治是债权人中心主义的必然引申。根据《企业破产法》的规定，债权人会议和债权人委员会依法对管理人的工作进行监督，有权要求管理人向债权人会议报告执业情况，并回答询问，在管理人履职欠缺的情形下，有权申请人民法院予以更换；债权人会议对管理人编制的债权表予以核查，决定继续或者停止债务人的营业；债权人会议表决通过债务人财产的管理方案、变价方案、分配方案，通过重整计划、和解协议。《企业破产法》第61条第2款第11项明确规定了债权人会议职权的兜底性条款，即“人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权”，看似广泛的职权范围被司法权力予以限制，债权人的意思自治无法充分施展；而根据《企业破产法》第68条，债权人委员会的职权来源于法定与债权人会议的委托，债权人会议职权范围的设置是能否贯彻债权人意思自治理念的关键，建议实定法中的兜底性条款取消法院的认定权，明确破产法律规范未规定的破产事项的审核与决定权由债权人会议享有，债权人会议可以针对非法定权利委托债权人委员会或授权管理人行使。 dedecms.com
　　
　　具体而言，债权人会议可以从以下角度充分发挥债权人意思自治的功能，开展破产法的市场化实施工作：（1）建议《企业破产法》中增加破产简易审理程序制度，明确赋予债权人会议表决选择一般破产程序或简易破产程序的权利。（2）第一次债权人会议可以决议确定债权人会议的具体召开方式，为降低会议成本、提高会议效率，可以考虑采取微信、网络、电话等灵活多样的会议形式。（3）公开拍卖，尤其是破产财产的司法网拍，是目前破产财产普遍采用的变现渠道，但对于债务人财产最终采取何种变现方式，应由债权人会议根据案件实际情况自治决定，《企业破产法》第112条赋予了债权人会议对于债务人财产变价方案的审核决定权，避免唯公开拍卖决定论。（4）在全体债权人充分参与、知情且一致同意的情况下，债权人会议在综合衡量通过撤销权追收破产财产的成本、效益或做出履行社会责任的行为时，可以通过全体决议，放弃部分债务人财产，以兼顾社会效益。（5）在重整中的债务人自行管理模式下，仍需要始终高悬债权人利益最大化的“达摩克里斯之剑”，约束债务人的重整管理权限，从根本上区别于常态化企业的自由经营。（6）关于法院强制批准重整计划制度，建议增加适用的条件。当债权人以“自杀式”自治时，适用强制批准制度，减少司法权力对债权人意思自治的影响，即坚持清算价值保障原则。当重整计划对每一组债权人利益均作出了不低于清算程序的清偿方案，债权效力均未减，且重整计划具备市场化实施的可行性，基于理性人的判断标准应在债权人会议中得以通过，但因债权人短视、不理性，甚至恶意等主观心态，在债权人会议中作出有损自身利益的表决时，法院为避免重整程序中各方主体利益“满盘皆输”极端结果的出现，从而可行使强制批准重整计划的权力。其目的在于维护债权人意思自治的有效性，规制自治的滥用情形，从根本上保障债权人权益，避免债权人“民主的暴政”。强制批准制度与《企业破产法》第64条第2款的异议债权人的异议诉权制度有异曲同工之妙。

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　　需要坚持的是，债权人意思自治不可以突破《企业破产法》等相关法律中强制性规范的束缚。比如，债权人会议对于债权分配规则的表决，不得与关于债权效力的实体性法律规范相违背，即不得以债权人会议多数决的方式侵犯部分债权人合法的债权受偿顺位或受偿比例，除非该利益受损债权人在债权人会议上基于自由意志而自愿作出有效的权利放弃声明。
　　破产的市场化配套制度建设
　　
　　破产法外部配套制度衔接对于破产程序的顺利进行不可或缺。近年来，中国市场化破产的配套制度集中表现在全国性重整网络平台与破产资产网拍平台的建设中，还需不断优化具体的程序规则，更好地推动市场化破产的进程。2016年8月1日，最高人民法院的“全国企业破产重整案件信息网”正式上线，由全国企业破产重整案件信息互联网、企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台三部分组成，通过网络信息平台为投资人、社会公众、当事人、法官、管理人提供全面的信息化服务。2017年5月27日，淘宝网破产资产网拍平台正式启用。它可以发现破产资产价值，弥补投资人与投资对象信息不对称的缺陷，一定程度上解决了破产财产变现这一破产程序中的关键性问题，在极大节约破产财产处置成本的同时，实现了破产财产价值的最大化。 copyright dedecms
　　
　　中国现阶段的破产实践面临着“无产可破”、企业破产费用和共益债务所需资金空缺，以及债务人职工就业权益保障等突出问题。部分地方法院推动政府设立了破产援助性基金。如温州市中院推动温州市财政局于2013年建立了财政出资的破产援助专项资金，温州市两级财政设立专项资金共计1050万元；河北省资产管理有限公司于2017年7月6日设立专门用于破产费用、共益债务的专项基金，首批独立出资1亿元设立母基金，联合省内各市政府分别设立子基金，通过母子基金的模式运作；南京于2017年12月19日设立了金陵破产管理人援助基金会，专门用于援助破产管理人依法履职的非公募专项基金。援助基金可以为破产费用、共益债务、债务人职工权益等款目提供支付保障，通过资金援助的方式，给予“无产可破”的“赤贫”债务人以破产机会。上面列举的地方性基金，大多得益于财政资金的支持，难以通过自身盈利维持，高度依赖于外部定期或不定期的“输血”来保证资金运转。依赖财政资金持续注入援助基金并不是市场化的长远做法，财政资金并不负担出资的法定义务，需要尽快采取市场化措施解决“无产可破”企业的破产费用问题，互助与保险是具有可行性的市场化破产的配套工具。

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　　首先，建议政府相关部门积极推动破产费用援助、破产企业职工就业保障等互助组织、相互保险公司的设立。中国网络互助组织于2015年出现，互助业务集中于大病健康风险保障方面，如抗癌公社（康爱公社）、夸克联盟、e互助、水滴互助等公司或合伙企业组织。2016年12月26日，保监会出台了《关于开展以网络互助计划形式非法从事保险业务专项整治工作的通知》（保监发改[2016]241号），规范了中国互助行业。互助行业不同于商业保险的运营模式，其实行会员自治，作为风险保障的互助金全部来源于会员交纳的款项，体现了“人人为我，我为人人”的风险共担理念。一方面，现有运营大病风险保障业务的互助组织可以开发针对破产费用、共益债务、破产企业职工保障等款目的互助计划；另一方面，有相关保障需求的企业可以组织成立专门运营破产互相计划的互助平台，由加入互助组织的企业会员共担“无产可破”会员因破产需要支付的相关费用。互助方式的局限在于，受制于会员数量与互助金的充足度等条件，可能无法保证会员的刚性赔付。可以考虑同时鼓励经营破产费用风险保障的相互保险公司的成立与发展，由具有同质风险保障需求的市场主体通过订立合同成为会员，并交纳保费形成互助基金，由该基金对合同约定的风险事项承担赔偿或给付保险金的责任。公司可不设置外部股东，由全体投保人共有，以保证投保人与被保险人利益的一致性，有效降低企业运营成本。 织梦好，好织梦
　　
　　其次，可以借助商业保险制度实现破产程序中相关风险的转移与分散。建议在破产法中规定破产管理人执业责任强制保险制度，并制定强制保险条例，由财产保险公司在“盈亏平衡、略有盈利”的原则下，科学厘定保险产品费率，为破产管理人安全、顺利执业保驾护航。同时，政府部门可以鼓励保险公司研究开发商业性的破产企业失业保险产品，企业或职工均可作为投保人交纳保费，保险条款中可以设置企业已具备破产原因或法院受理破产申请前一定危险期内投保的保险人免责条款，以避免明知破产情形而投保的欺诈性道德风险，保障保险产品的可持续运营。
　　
　　二、破产法强制性规范的完善
　　
　　破产案件具有较强的外部关联性，行使司法权的法院居中裁判，不具备解决破产衍生社会问题的能力，需要政府部门的主动担当与积极配合。目前，中国市场化破产面临政府部门承担破产衍生社会问题的法律依据不足的困境。为此，浙江省温州市中级人民法院推动建立了“府院联动”模式，通过法院与政府相关部门出台“府院联席会议纪要”等形式，破解政府职能缺位的难题。一些地方法院与政府机关纷纷效仿，如北京市成立了由国有资产监督管理委员会担任组长单位的“北京市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组”，协调破产国有企业职工保障问题。“府院联动”机制具有破解破产个案衍生社会问题的时效性，但即便形成了相对固定与规范的地方政府间的会议纪要等文件，也难以突破地方适用空间的局限，且政府文件并非法律渊源，其效力不强，“府院联动”机制无法肩负起从根本上解决破产衍生社会问题的重任。 织梦内容管理系统
　　
　　在难以通过修订外部立法，协调相关政府部门承担解决破产案件外溢社会问题的义务的情况下，可以考虑完善破产法自身的强制性规范，适应破产程序中非常态企业运行的需要，作出不同于财税法、企业法、金融法、社会法等专项法律制度的特殊规范，系统解决债务人企业信用、破产涉税、企业注销等工商管理制度、职工安置（包括职工档案管理）等破产衍生社会问题。根据《中华人民共和国立法法》第87条至第96条的法律（含行政法规、部门规章、地方性法规等广义法律规范类型）冲突适用规则，在破产程序中，破产法强制性规范得到优先于其他相关冲突的法律规范适用的效力，从而规避了冲突法律修订中利益对立与调和的难题。
　　
　　在破产重整企业的信用修复问题上，建议破产法增加强制性规定，在管理人提出申请、破产案件受理法院出具协助执行通知书的情况下：（1）将重整企业列入失信被执行人名单的法院须将重整企业从名单中消除。（2）商业银行须去除施加于重整企业正常使用银行基本账户的限制。（3）人民银行在征信系统中对重整企业的信用记录予以修复。同时，为兼顾中国金融安全的维护，人民银行在恢复重整企业信用的同时，对其予以特别标识，以便进行重点观察。债务人重整计划执行完毕后，管理人可以持法院协助执行的函件，要求人民银行消除特殊标识；倘若重整失败，管理人同样有义务向人民银行申请重整企业恢复信用的不良记录。（4）税务部门需为新投资人变更重整企业的税务登记证上的法定代表人，将重整企业从税务黑名单中除去。同时，基于国家税收利益保障的考虑，可以将重整企业临时列入“重整灰名单”中，予以重点观察。与人民银行的重整特殊标识做法类似，视重整结果，由管理人向税务机关申请重整企业从“重整灰名单”中除名，或申请重新列入税务黑名单。（5）债务人在其破产案件受理前，营业执照已被依法吊销，在重整程序中经法院最终以市场价值标准判断因营业维持需要而申请恢复其营业执照的，工商行政管理部门须办理以重整计划执行时间为期限的临时营业执照。
　　
　　在破产程序的涉税问题上，建议破产法增加强制性规定：（1）破产程序中的税收债权劣后于担保物权、优先于一般债权受偿；税收罚款，以及破产案件受理前，超过银行同期贷款利率部分的税收滞纳金，作劣后债权处理；对于破产案件受理后，未超过银行同期贷款利率部分的税收滞纳金作为普通债权处理，超过银行同期贷款利率的部分，作劣后债权处理。（2）重整程序中债务人企业被减免的债务不作为企业经营所得，免征企业所得税。
　　
　　为实现破产程序的市场化运作，需要市场化的破产法，通过对破产法律规范进行市场化改造。保障债权人意思自治，完善市场化破产的社会配套措施，实现破产法强制性规范的体系化，是实施这种市场化改造的三条路径。在相关法律未针对破产法情境中的特殊适用规范进行修改的情况下，将破产法市场化的障碍和难题的解决内化于破产法本身，是一种障碍最小、可持续的市场化路径，可以真正实现为市场化破产创造有利条件的目标。

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